第五章　原始社会与古代法

　　在近代，法律学这个主题作为科学研究的必要性，是一向被重视的，由于感到这种必要而提出的论文来自各个不同方面，但是，如果说，到现在为止，被认为是科学的东西实际上绝大部分仅只是一些推测，只是一些在前面二章中所研究的罗马法学家的推测，我以为并不能认为太武断。明白承认和采用一个自然状态；以及与其性质相类似的原则制度的各种推测理论，其有关的一系列论文，从这些理论发明者的时代起一直到我们今天为止，始终被继续着，很少中断。它们出现于奠定现代法律学基础的注释学派的注解中，出现于继承他们的经院法学家的作品中。它们可以在寺院法学者的教条中看到。它们被那些在文艺复兴时代极为活跃的博学多能的民法学家放置在杰出的地位。格罗修斯及其继承人不但使它们具有实际的重要性，并且使它们变得更加辉煌更加可以赞誉。在我国布拉克斯顿的开头几章中也可以看到它们，他把它们原封不动地从柏拉玛克（Burlamaqui）中照抄下来，而凡是今天所刊印的用以为学者或实务者作指导的各种教科书，在它们开头讨论法律的基本原理时往往就会被发觉，这些基本原理就是罗马假设的一次重复申述。但是，正由于这些推测有时用以掩盖起自己的伪装，如同其原来的形式一样，使我们对于它们混杂于人类思想中的技巧，能获得一个充分的观念。洛克所主张的“法律”起源于一个“社会契约”的理论，很难隐瞒起来自罗马的特点，事实上，这个理论只是使古代见解对现代人中特殊的一代具有更大吸引力的外衣而已；可是，在另一方面，霍布斯就同一主题所提出的理论，却故意否认罗马人及其门徒所设想的一个自然法的现实性。然而在这个把英国有代表性的政治家长期分成为两个敌对阵营的两种理论中，有一点却是彼此之间极为相似的，就是它们都以人类的、非历史的、无法证实的状态作为他们的基本假设，这两个理论的作者，对于社会产生前状态的各种特征，以及对于人类凭以脱离这种社会产生前状态进入我们所熟悉的仅有的那种社会组织的异常活动的性质，有着分歧的看法。但是他们却一致同意，认为在原始状态中的人和在社会产生后的人两者之间，存在着一个巨大的鸿沟把他们分离开来，我们毫不怀疑，这个观点正是他们有意识地或者无意识地从罗马人那里借用来的。如果法律现象的确象这些理论家所认为的那样——即认为是一个庞大、复杂的整体——，那么，也就难怪人心往往要规避它所担任的工作，否则它有时候就会失望地放弃系统化的工作；而人心所采取的规避的办法，是退而求助于某种似乎可以调和一切事物的智巧的推测。

　　在和罗马学理有着同样的思想基础的各种法律学理论中，有两种非常著名的理论，必须除外。其中的第一种是和孟德斯鸠的大名有联系的。虽然在“论法的精神”的开始部分中，有一些模糊辞句似乎表明作者不愿与当时流行着的各种见解公然决裂，但从全书的大意来看，它对其主题所表示的概念当然是和前人所发表的见解完全不同的。在它从各种假定的法律学制度中通过广泛深入观察而搜集起来的大量种类繁杂的例子中间，常常可以看到有一种明显的渴望，想把因其粗鲁、奇异或猥亵而使文明的读者为之震惊的那些风尚和制度，置于特别杰出的地位。书中不断地提出的推测是：法律是气候、当地情况、偶然事件或诈骗的产物——是除了相当经常发生作用的原因以外任何原因的产物。在事实上，孟德斯鸠似乎把人类的本性看做是完全可塑性的，它只是在被动地重复着它从外界所接受的印象，在绝对地听命着它从外界所接受的刺激。而他的制度所以不能成为一个制度，无疑地，错误就是在这里。他过低地估计了人类本性的稳定性。他很少或完全不重视种族的遗传性质，即每一代从前辈接受下来再一代代传下去很少加以改变的性质。的确，除非对“论法的精神”中所注意到的那些变更原因给予应有的承认，要对社会现象、因而也对于法律提供一个完全的说明是不可能的；但这些原因的数量和其力量，似乎为孟德斯鸠过高地估计了。在他所罗列的变例中，有许多已被证明是建筑在虚伪的报告或错误的解释上，而在剩余下来的一些变例中，有不少不是证明人类本性的变化无常，相反地却证明了其恒久不变，因为它们都是人类在较古远的时期顽固地抗拒了在别种场合可能会发生效果的各种影响而遗留下来的遗物。真相是，在我们智力的、道德的和体力的组成中，绝大部分都是属于稳定部分，它对于变化具有巨大的抵抗力，因此虽然世界上一个部分的人类社会是明显地变化多端的，但这些变化并非如此迅速，也不是如此广泛，以致其数量、性质及一般趋向会达到不可能确定的地步。以我们今日有限知识所可能达到的，也许只是比较地接近的真理，但我们没有理由以为这是非常遥远的，或以为（实在是同样的东西）它须要在将来作很大的修正，因此是完全无用的和不足为训的。

　　前面所谈的另外一种理论是边沁的历史理论。这个理论在边沁的著作的有几个部分中模糊地（并且可以说是胆小地）提出来，和他在“政府论丛”中开其端，后来由约翰奥斯丁先生加以完成的有关法律概念的分析完全不同。把一条法律还原为在特殊情况下适用的一种特殊性的命令，目的只是为了使我们可以摆脱言语上的困难——这当然是一种最可怕的困难。至于社会所以把这些命令加诸自己身上，其动机何在，这些命令相互之间的联系如何，以及它们对在它们以前的命令及对它们所代替的命令的依附性质又如何这一些问题，仍旧是悬而未决。边沁所提出的答案是，社会因其对一般权宜措施的见解有所变更而变更着、并且是不断地变更着法律。很难说这个命题是错误的，但它肯定是没有效果的。

　　因为，所谓对一个社会或毋宁说是对社会的统治阶级是权宜的东西，实际上必然地就是社会在作出变更时心目中所想要达到的目的，不论这个目的是什么。所谓权宜和最大幸福，实在就是推动变更的冲动，不过名称不同而已；当我们把权宜作为是变更法律或意见的准则时，我们从这个命题中所能得到的，只是用一个特别名词来代替当我们说一次变更发生了时必然地要想到的另一个名词而已。

　　对于现有的各种法律学理论，存在着非常广泛的不满，并且一般都认为这些理论不能真正解决它们标榜着要解决的问题，因此就正当地产生了这样的一种怀疑，就是说为了要求得一个完美的结果所必须的某些方面的研究；或者为其著者进行得不够彻底，或者是甚至完全被忽略了。真的，也许除了孟德斯鸠外，在所有这些纯理论中，的确都有一个可以指责的显著遗漏。在这些纯理论中，都忽视了在它们出现的特定时间以前很遥远的时代中，法律在实际上究竟是怎样的。这些纯理论的创造者详细地观察了他们自己时代的各种制度和文明以及在某种程度上能迎合他们心理的其他时代的各种制度和文明，但是当他们把其注意力转向和他们自己的在表面上有极大差别的古代社会状态时，他们便一致地停止观察而开始猜想了。因此，他们所犯的错误，正和一个考察物质宇宙规律的人，把他的考虑从作为一个统一体的现存物理世界开始而不从作为其最简单构成要素的各个分子着手时所犯的错误，很相类似。这种在科学上违背常理的方法，在任何其他思想领域中不可采用，那在法律学中当然也是同样不足取的。似乎在先就可以看到，我们应该从最简单的社会形式开始，并且越接近其原始条件的一个状态越好。换言之，如果我们要采用这类研究中所通常遵循的道路，我们就应该尽可能地深入到原始社会的历史中。早期社会所提供给我们的各种现象并不是一看就容易理解的，但要掌握住这些现象时所遇到的困难，和在考究现代社会组织错综复杂情况时使我们遭受的困惑，是不能相比的。这种困难的产生，是由于它们的奇怪和异样，而不是由于它们的数量和复杂性。当人们用一种现代的观点来观察这些现象时必然会引起不易很快克服的惊奇；但当惊奇被克服时，它们就将很少也很简单的了。不过纵使它们造成了很大的困难，我们不辞劳苦以确定这些胚种也不会是浪费精力的。因为现在控制着我们行动以及塑造着我们行为的道德规范的每一种形式，必然可以从这些胚种当中展示出来。

　　我们所能知道的社会状态的雏形，来自三种记录—— 即观察者对于同时代比较落后的各种文明的记事，某一个特殊民族所保存下来的关于他们的原始历史的记录，以及古代的法律。第一种证据是我们可以预期的最好的一种。各个社会既不是同时并进而是按着不同速度前进的，因此确有这样一些时期，凡是受到有系统的观察习惯训练的人们，能真正有机会可以看到人类的幼年，并加以描述。塔西佗（Tacitus）曾尽量利用了这种机会；但是他所著的“日耳曼”（Germany）一书，不像大多数著名的经典著作一样，没有能引起别人去仿效他的优秀榜样；因此我们现在所保有的这一类的记录，数量非常之少。文明人对于其野蛮的邻人往往有一种傲慢之感，这就使他们往往明显地不屑于观察他们，而这种不关心有时更因为恐惧、因为宗教偏见、甚至就因为这些名词——即文明和野蛮——的应用而更加严重，这种文明和野蛮的分野常对大多数人造成了不但在程度上而且在种类上都有所差别的印象。甚至对于“日耳曼”也有些批评家曾怀疑它为了要求对比尖锐，叙述生动而牺牲了信实。有一些史料，叙述着民族的幼年，保存在档案中流传给我们的，也被认为由于种族骄傲或由于新时代的宗教情绪而被歪曲了。然而对于大部分的古代法律却并未发生过这些毫无根据的或合理的疑虑，这是非常值得重视的事实。所有流传下来的许多古代法律所以能被保存下来，只是因为它们是古代的，那些在当初执行它和服从它的人们，并不标榜能理解它；在有些情况下，他们甚至嘲笑它和藐视它。除了它是由他们祖先传下来的以外，他们对它并不特别重视。因此，如果我们能集中注意力于那些古代制度的断片，这些断片还不能合理地被假定为曾经受到过改动，我们就有可能对于原来所属社会的某种主要特征获得一个明确的概念。在这个基础上再向前跨进一步，我们可以把我们已有的知识适用于象“摩奴法典”那种大体上其真实性还可疑的一些法律制度；凭了这个已经获得的关键，我们就可以把那些真正是古代传下来的部分从那些曾经受到过编纂者的偏见、兴趣或无知的影响的部分，区分开来。至少应该承认，如果有足够的材料来从事于这样的研究过程，如果反复的比较是被正确地执行着，则我们所遵循的方法，必将象征比较语言学中使能达到惊人结果的那些方法一样很少有可以反对的余地。

　　从比较法律学中所获得的证据使我们对人类原始状态确立了一种看法，即所谓“宗法理论”。当然这个理论无疑地原来是以下亚细亚（Lower Asia）希伯来（Hebuew）族长制的圣经史为根据的；但是像前面已经解释过的，正因为它和“圣经”（Scripture ）有联系，它就被反对，不被认为是一个可以接受的完全的理论，因为直到最近还热诚从事于总括各种社会现象的多数研究者，不是一些对希伯来古代事物具有最顽强偏见的人，就是一些想不借助于宗教记录而最坚强地希望自己建立一个体系的人。即使一直到现在，也许还有着这样一种倾向，低估这些记事的价值，或者应该说是不愿把它们作为闪族（Semitic people）传统的组成部分，而从其中得出结论。但是，值得注意的是，这一种法律记录，几乎完全来自属于印度－欧罗巴种族的社会制度，其中较大部分是罗马人、印度人和斯拉夫人所供给的；而当前研究阶段所面临的困难是：要知道究竟到什么地方为止，究竟有哪一些人种，是不许可被肯定为他们的社会原来是按照父权的模型而组成的。从“创世纪”开头的几章中所能收集到的这一类社会的主要轮廓，在这里毋庸详为描述，因为我们大多数人已经从小都非常熟悉，同时也因为由于洛克和菲尔美（Filmer）之间辩论的结果，在英国文献中已有专书论述了这个问题，虽然这本书并不是很有益的。从历史表面上所能看到的各点是：——最年长的父辈——最年长的尊属亲——是家庭的绝对统治者。他握有生杀之权，他对待他的子女、他的家庭象对待奴隶一样，不受任何限制；真的，亲子具有这样较高的资格，就是终有一天他本身也要成为一个族长，除此以外，父子关系和主奴关系似乎很少差别。子女的羊和牛就是父的羊和牛，父所占有的物件是由他以代表的身分而非所有人的身分占有的，这些占有物，在他死亡时，即在其一等卑亲属中平均分配，长子有时以生得权的名义接受双倍的份额，但更普通的是除了一种荣誉的优先权以外，不再赋予任何继承利益。在圣经的记事中有一个不十分明显的例子，似乎父系的帝国第一次发生了破坏的痕迹。雅各（Jacob）和以扫（Esau）两个家族分离而组成为两个国家；但是雅各子女的各个家族却仍旧结合在一起，而成为一个民族。这就好象是一个国家或共和政治的不成熟的胚种，同时也好象是一种权利顺序较胜于家族关系所提出的要求。

　　为了法学家的特殊目的，简要地说明人类在其历史黎明时期所做状态的各个特征，我以为只要摘引荷马“奥特赛”（Odyssey ）中如下几行诗句就够了：

　　“他们既没有评议会，又没有地美士第，但每一个人对妻子和儿女都有审判权，在他们相互之间，则是各不相关的。”这些诗句是适用于“独眼巨人” （Cyclops）的，我以为如果说“独眼巨人”就是荷马心目中一种外国的和不进步的文明的典型，也许不完全是一种幻想；因为一个原始共产体对于在风尚上和它自己有非常不同的人，往往会感到几乎是自然的憎恶，这种憎恶通常表现为把他们描写成怪物，例如巨人甚至是魔鬼（在东方神话学中，几乎在所有情况中都是如此）。不论是不是这样，在这几行诗句中，正集中了古代法律事物所能给予我们的各种暗示的总和。人类最初是分散在完全孤立的集团中的，这种集团由于对父辈的服从而结合在一起。法律是父辈的语言，但它们没有达到我们在本文第一章中所分析的地美士第的程度。当我们向前进行而达到这些早期法律概念成形的社会状态时，我们发现，这些法律概念仍旧多少带有足以表示一个专制的父的命令的这个特点的神秘性和自发性，但在同一时候，由于他们来自一个主权者，这些法律概念就预先假定了一个组织比较广泛、由许多家族集团组成的联合体。第二个问题是，这种联合体的性质是什么以及它包括的亲密程度究竟是怎样的。正是在这一点，古代法律提供给我们最大的贡献之一，并且填补了否则只可能以猜度来渡过的一个鸿沟。它不论在任何方面都明显地表示着，原始时代的社会并不象现在所设想的，是一个个人的集合；在事实上，并且根据组成它的人们的看法，它是一个许多家族的集合体。如果说一个古代社会的单位是“家族”，而一个现代社会的单位是“个人”，则这个对比，也许可以更强有力地表示出来。在古代法律中，这个差别有着重大的后果。法律的这样组成是为了要适应一个小的独立团体的制度。因此，它的数量不多，因为它可以由家长的专断命令来增补的。它的仪式繁多，因为它所着重处理的事务，类似国际间的事务的地方，多于个人间交往的迅速处理。尤其重要的，它具有一种特性，其重要性在目前还不能全部表现出来。它所持有的人生观和发达的法律学中所体现的完全不同。团体永生不灭，因此，原始法律把它所关连的实体即宗法或家族集团，视为永久的和不能消灭的。这种见解同远古时代道德属性所表现的特别看法，有着密切联系。个人道德的升降往往和个人所隶属集团的优缺点混淆在一起，或处于比较次要的地位。如果共产体有了罪过，它的罪恶大于其成员所犯罪的总和；这个罪是一个团体行为，其后果所及，要比实际参与犯罪行为的人多的多。如果，反过来，个人是显然有罪的，那他的子女、他的亲属、他的族人或他的同胞就都要和他一起受罚，有时甚至代替他受罚。因此关于道德责任和道德报应的观念，在很古时代，似乎常比各个较进步时代体会得更加明白，因为既然家族集团是永生不灭的，其担当刑罚的责任是无限制的，则原始人的头脑自不会象后来当个人被视为完全和集团分离的时期的后代人的头脑那样被种种困难问题所窘困了。早期希腊关于一个遗传的诅咒的观念，标志着由古代的和简单的对于事物的看法走向后来神学或形而上学解释的过渡的一步。他的后裔从原来罪犯所受到的遗物，不是一种受刑罚的义务，而是一种犯新罪使发生一种该受报复的义务；这样，家族的责任就和这种新的思想状态，即把犯罪后果限制于实际犯罪者的新思想状态，取得了一致。

　　如果我们能根据前面谈到的圣经上的例子提供给我们的暗示而作出一个一般结论，并假定：凡族长死亡时，一个家族仍能结合在一起而不分散，这时候共产体就开始存在了，如果是这样，则社会起源的解释将是很简单的。在大多数的希腊国家中，以及在罗马，长期存在着一系列上升集团的遗迹，而“国家”最初就是从这些集团中产生的。罗马人的“家族”、“大氏族”和“部落”都是它们的类型，根据它们被描述的情况，使我们不得不把它们想象为从同一起点逐渐扩大而形成的一整套同心圆，其基本的集团是因共同从属于最高的男性尊属亲而结合在一起的“家族”。许多“家族”的集合形成“氏族”或“大氏族”。许多 “氏族”的集合形成“部落”。而许多“部落”的集合则构成了“共和政治”。根据这些痕迹，我们是不是可以进而认为：共和政治是因为来自一个原始家族祖先的共同血统而结合在一起的许多人的一个集合体。关于这一点，我们至少可以断定，一切古代社会都自认为是来自一个原祖，并且除此以外，他们虽经努力，但仍无法想出他们所以会结合在一个政治团体中的任何其他理由。事实上，政治思想的历史是从这样一个假设开始的；即血缘是共产体政治作用的唯一可能的根据；也没有任何一种我们强调地称之为革命的感情破灭，其惊人和完全的程度及得上其他原则——例如所谓“地方毗邻”——第一次成为共同政治行动的基础时所完成的变化的。因此，我们可以肯定认为在早期共和政治中，所有公民都认为，凡是他们作为其成员之一的集团，都是建筑于共同血统上的。凡对于“家族”是显然正确的，当时便认为首先对于“氏族”，而后对于“部落”，最后对于“国家”也都是正确的。可是，我们发现，虽然有着这样一个信念，或者假如我们可以这样称呼它的话，这个理论，但每一个共产体所保存着的记录或传统，却都明显地表示这个基本假设是虚伪的。不论我们观察希腊各邦，或罗马，或提供尼布尔以许多有价值例证的在笛脱麻希的条顿贵族政治，或凯尔特部族组织，或斯拉夫俄罗斯人和波兰人的那些只在后来才引人注意的奇怪的社会组织，在每个地方，我们都能在他们的历史中发现有把外国出生的人接纳或同化于原来的同族人中的事。如果单独以罗马而论，我们也可看到，这个原始集团即“家族”是不断地由于收养的习俗而搀杂进来其他血统的人的，而有关把原来的“部落”之一驱逐出境，以及一个古代国王大量增加各氏族成员的种种故事，似乎是始终不断地流传着的。国家的组成被普遍假定为自然的，但在实际上却绝大部分是人为的。这种存在于信念或理论同显著的事实之间的互相抵触，初看起来是非常令人困惑的；但它真正说明的，正是“法律拟制”在社会幼年时代所发挥的效能。最早最广泛应用的法律拟制，是允许以人为的方法来发生家庭关系，我以为，人类所深受其惠的，实没有比这个更多的了。如果过去从来没有过这种拟制，任何一个原始集团不论其性质如何，决不可能吸收另一个集团，除了一方面是绝对的优势，另方面是绝对的从属之外，也决不可能有任何二个集团在任何条件下能结合起来。毫无疑问，如果我们用现代的见解来设想几个独立共产体的结合，我们可以提出成百种达到这个目的的方式来，其中最简单的方式就是由包括在要合并的各集团中的个人，按照地区在一起选举或一起活动；但是，许多人如果仅仅因为他们恰巧居住于同一地域以内就应该行使共同政治权利，这个观念对于原始的古代社会来讲，是完全陌生和奇怪的。在那时代，受到欢迎的办法是，外国人应该把他们自己冒充为来自他们所要加入的人民的同一祖先；我们今天所不易理解的，正就是这个拟制的善意，以及它能被做得接近真实。但是，有一个情况是必须加以重视的，即形成不同政治集团的人们当然有定期会集在一起的习惯，目的在用共同的祭祀以确认和神圣其联系。被同化于同胞中的异乡人无疑地也会被允许参加这些祭祀；我们可以相信当这些异乡人一度这样做了以后，似乎就很容易或没有什么困难被视为参加了共同血统。因此，从证据得出的结论，所有早期社会并不都是由同一祖先的后裔组成，但所有永久和团结巩固的早期社会或者来自同一祖先，或者则自己假定为来自同一祖先。有无数的原因可能会把原始集团加以粉碎，但无论如何，当它们的成分重新结合时，都是以一种亲族联合的型式或原则为根据的。不论在事实上是怎样，所有的思想、言语和法律都被调整，以适合于这个假定。但是，虽然在我看来，就那些记录为我们所熟悉的各个共产体而论，所有这一切似乎都是可以成立的，但它们历史的其余部分论证了前面所提出的论点，即这个最有力的“法律拟制”主要地起着暂时的和有限的影响。到了某一个时间——也许是——当它们自己感觉到自己力量足以抵抗外来压力时——，所有这些国家就立即终止用人为扩大血缘的方法来滋补新成员。因此，凡当有新的人口由于任何原因而结集在他们四周，但不能提出和他们起原于共同祖先的主张时，在这种情况下，他们就必然地成为“贵族”。他们严格维持着一个制度的主要原则，根据这个原则人们除了真正的或人为的血统关系以外，没有任何条件可以使他们获得政治权利，因此教导了弱者另一个原则，这个原则已证明是具有高度的生命力的。这就是地方毗邻原则，现在已被到处承认为共产体在政治职能上的一种条件。于是一套新的政治观念立刻产生了，这些既然是我们自己的观念，是我们同时代人的观念；并且在很大程度上也是我们祖先的观念，因此也就模糊了我们对于那些被它们所驳倒和废弃的旧理论的理解。

　　一个古代社会、据我们所能设想到的，虽然是多种多样的，但“家族”是它的典型；不过这里所谓的家族，同现代人所理解的宗族并不完全相同。为了要得到古代的概念，我们必须就我们现代观念作一些重要的增加和一些重要的限制。我们必须把家族看作是因吸收外来人而不断扩大的团体，我们并且必须把收养的拟制认为是和真正的血缘关系非常密切地近似的，因此不论在法律上或在人们的意见中，对于真正的血缘关系和收养关系之间，都没有丝毫差别。在另一方面，由于共同血统而在理论上混合于一个家族中的人们，他们在实际上结合在一起，乃是由于他们共同服从其最高在世的尊亲属如父亲、祖父或曾祖父。一个首领具有宗法权，是家族集团观念中的一个必要的要素，正和家族集团是由他所产生的事实（或假定事实）同样的必要；因此，我们必须了解，不论任何人，虽然由于血缘关系真正包括在同族之内；但如果他们在事实上退出了其统治者的支配，则早在法律创始时期，他们就要被认为是不属于这个家族了。我们在原始法律学的发轫时候所遇到的，正是这种宗法的集合体，——近代家族就是这样在一方面加以缩小在另一方面加以扩大而组成的。家族也许比“国家”、比“部落”、比“氏族”更加古老一些，但它在“氏族”和“部落”被长久遗忘，在血缘同国家的组成已长久失掉了联系以后，还在私法上留有残迹。它在法律学的各大部门中都有烙印可以发现；并且我以为，它可以被认为是这些部门中许多最重要和最持久特征的真正渊源。最古法律的各种特性从开始时就使我们得到这样一个结论，即在权利和义务制度上，它对于家族集团所持的见解正和我们今日流行在全欧洲的对于个人所持的见解完全相同。

　　即使在现在，我们还可以观察到这样的社会，它们的法律和惯例除非被假定为还没有脱离这种原始状态就很难加以说明；但是在环境比较幸运的共产体中，法律学的结构已开始逐渐瓦解了，如果我们仔细地观察这种瓦解现象，我们就能看到这种瓦解主要是发生在受到家族的原始概念影响最深的那些部分的制度中。一个最重要的例证中，就是在罗马法中，变化发生得非常迟缓，从一个时代到另一个时代，我们可以观察到变化所遵循的路线和方向，并且甚至可以对变化所趋向的最后结果，略加叙述。并且在进行这个最后的研究时，我们不会受到那个把现代和古代世界分隔开来的想象障碍的阻挠。因为经过提炼的罗马法同原始野蛮的惯例混合后，形成了以封建制度这个虚伪的名字为我们所知的混合物，其结果之一是复活了在罗马世界早已废弃不用的古代法律学的许多特色，因此那似乎已经终止了的分解过程又再度开始，并且在某种程度上直到现在仍旧在继续进行中。

　　最古社会的家族组织曾在少数法律制度学上留有明白而广大的标志，显示出“父” 或其他祖先对于卑亲属的人身和财产有终身的权力，这种权力，我们为了方便起见，用它后来在罗马的名称，称它做“家父权”（Patria Potestas）。在人类原始联合的所有特色中，没有比这种权力更多地被大量的证据所证明；但也没比这种权力更为普遍地、更为迅速地从进步共产体的惯例中消失掉。在安托宁时代写作的该雅士，认为这个制度是罗马人特有的制度，诚然，如果他看一看莱因河或多瑙河对岸那些曾引起他同时代人好奇心的野蛮部落，他可能会看到许多最粗陋形式的宗法权的例子。在远东有一个和罗马人来自同一人种的支系也正在按照其最专门的细节重复施行“家父权”。但在公认为包括于罗马帝国内的各民族中，除了只在亚细亚加拉塔（Asiatic Galate）之外，该雅士不可能找到有类似罗马“家父权”的一种制度。据我看来，祖先的直接权威在大多数进步社会中所以会很快就少于其在最早状态中所有的程度，是有多种理由的。未开化人们对其父绝对遵从，无疑地是一个主要事实，这个事实不是轻易地能解释清楚的，如果只说因为这样对他们有利；但是，在同时，如果子服从父是出于自然的，那末子希望父具有卓越的体力或卓越的智慧也是同样出于自然的。因此，当社会处在体力和智力都具有特殊价值的时候，就会发生一种影响，倾向于使“家父权”限于确实具有才干的和强有力的人。当我们初看到有组织的希腊社会时，好像出类拔萃的智慧会使体力虽已衰微的人仍能保持其家父权；但在“奥特赛”中优烈锡士（Ulysses）和莱安底斯（Laertes）的关系似乎表示当其子兼有非常的勇武和智慧时，其年已衰老的父是可以从家族首领的地位上被废免的。在成熟的希腊法律学中，其规定比荷马文学中所暗示的实践，更前进了几步；虽然仍有许多严格的家族义务被保留着，但父亲的直接权威象在欧洲的法典中一样被限制于未成年的子女，或是，换言之，被限制于这些子女假定他们的智力和体力还不充足的一定时期内。但是，这个具有改革古旧惯例以适应共和政治急需这种显著倾向的罗马法，它一方面保持了原始制度，另一方面却保持了我认为它曾从属的自然限制。在每一种生命有关的场合，如当集体的共产体为了议和或为了战争而必须利用其智力和体力时，家子（Eilius familias）或“在父权下之子”（Son under Power）就可以获得和父同样的自由。罗马法学中有这样一个格言，“家父权”并不触及“公法”（Jus Publicum）。父和子在城中一同选举，在战场上并肩作战；真的，当子成为将军时，可能会指挥其父，成为高级官吏时；要审判其父的契约案件和惩罚其父的失职行为。但在“私法”所创造的一切关系中，子就必须生活在一个家庭专制之下，这种家庭专制直到最后还保持着严酷性，它并且延续了许多世纪，为就成为法律史中最奇怪的问题之一。

　　罗马的“家父权”必然地是我们原始父权的典型，但作为一个文明生活的制度，不论我们从其对人的影响或对物的效果而论，都是同样难以理解的。遗憾的是，在它的历史上存在着的一个鸿沟，现在已无法更完全地填满了。就人而言，根据我们所获得的材料，父对其子有生死之权（Jus vite necisque），更毋待论的，具有无限制的肉体惩罚权；他可以任意变更他们的个人身分；他可以为子娶妻，他可以将女许嫁；他可以令子女离婚；他可以用收养的方法把子女移转到其他家族中去；他并且可以出卖他们。后来在帝政时期，我们还可以发现所有这些权利的遗迹，但已经缩小在极狭小的范围内。家内惩罚的无限制的权利已变成为把家庭犯罪移归民事高级官吏审判的权利；主宰婚姻的特权已下降为一种有条件的否定权；出卖的自由已在实际上被废止，至于收养在查斯丁尼安的改良制度中几乎全部失去了它在古代的重要性，如果没有子女的同意，移转给养父母就不能生效。总之，我们已十分接近最后流行于现代世界的各种观念的边缘，但是在这些相隔很远的时代之间，存在着一个暗昧的期间，据我们猜想，“家父权”所以能这样长时期地持续者，其原因就在它比表面上较为可以容忍一些。儿子积极完成其对国家所负各种义务中最重要的义务，纵使不取消他父亲的权威，一定也会削弱这种权威。我们不难想象，如果对于一个占有高级民事官吏职位的成年人行使父权专制，则必然地会引起极大的诽谤。不过在较早期的历史中，这种在实际上解放的事例，如和罗马共和时代因不断发生战事而造成的事例相比，是要少得多。早期战争中一年有四分之三时间辗转于战场上的军事护民官和士兵，以及在后一时期统治一省的地方总督和占领它的军团兵，他们实在不应该有任何实际理由使他们自认为是一个专制主人的奴隶；而在当时，所有这些逃避“家父权”的道路有不断增加的倾向。胜利引导到征服，征服引导到占领；用殖民来占领的方式改变了用常备军来占领各省的制度。每次向前进展一步，就要召唤更多的罗马公民出国，就要对正在不断减少的拉丁民族的血液进行一次新的汲引。

　　我以为，我们得推定，到帝国建立，世界平靖开始的时候，主张松弛“家父权”的强有力的情绪，已成为确切不移的了。最早加于这古代制度的大打击来自较早期的几个凯撒，而图拉真（Trajan ）和汉德林所作的几次单独干涉，似乎又为后来一系列明确的立法准备了条件，我们虽无法断定这些立法的时间，但我们知道，这些立法在一方面限制了家父权，另一方面增加了其自动放弃的种种便利。在比较早的时期，如果子经过三次出卖，就可以消灭“家父权”，我认为，这个方式证明在很早时候就感觉到没有延长这种权力的必要。这一条规定宣布子在被父出卖三次以后应该获得自由，其原意似乎是为了要惩罚这种甚至为道德观念还处于启蒙时期的原始罗马人所反对的实践。但是甚至在“十二铜表法”公布以前，由于法学专家的智机，如果家父愿意中止家父权的时候，就可以利用这个方式来把它取消。

　　无疑地，我们是不能从历史的表面来发现这许多促使减轻父对子人身权力的严酷性的原因的。我们无法断定究竟公共舆论对于一种法律所赋予的权威能使它瘫痪到如何程度，或者父子之情究竟能使它被忍耐到如何程度。但是，虽然对于人身的权力在后来可能变成了有名无实，不过到现在还残存的罗马法律学的全部要旨暗示着：父对子财产所有的权利，则是始终毫无犹豫地被行使到法律所准许的限度的。这些对财产的权利在最初出现时，其活动范围较广是无足惊异的。古代罗马法禁止“在父权下之子”（Children under Power）和父分开而持有财产，或者（我们宁可说）绝对不考虑子有主张一种各别所有权的可能。父有权取得其子的全部取得物，并享有其契约的利益而不牵涉到任何赔偿责任。我们从最古罗马社会的构成中所能得到的就是这些，因为除非我们假定原始家族集团的成员应该把他们各式各样的劳动所得都放在其共有的财产中，而在同时他们又不能把在事前没有经过考虑的个人债务来拘束它，则我们就很难就原始家族集团作出一个概念。“家父权”的真正难解之处实在并不在这一方面，而是在于父的这些财产特权被剥夺得如此之慢，以及在于在这些特权被大大地缩小之前全部文明世界都被引入这些特权范围之内的情况。对于这种情况，没有试作过任何改革，直到帝国的初期，现役军人的取得物可以不受“家父权”的影响，这无疑地是被用作为对推翻自由共和政治的军队的酬劳的一部分。经过三个世纪以后，这同样的免除扩大而适用于国家文官的劳动所得。这二种变化在应用时是显然有限制的，并且它们在技术上是采用这样的形式，以求尽量避免干预“家父权”的原则。罗马法在过去是一向承认某种有限的和依附的所有权的，奴隶及“在父权下之子”的赏金和积蓄并不被强迫包括在家庭账目之内，这种特许财产的特别名称为 “特有产”（Peculium），适用于新从“家父权”中解放出来的取得物，属于军人方面的则称为“军役特有产”（Castrense Peculium），属于文官方面的则称为“准军役特有产”（Quasi- castrense Peculium）。以后对家父权还有其他的变更，在外表上对于古代原则已不复像过去那样的尊重了。在采用“准军役特有产”以后不久，君士坦丁大帝取消了父对子从其母承继财产上所有的绝对权，把它缩小为一种用益权（uxu fruct）或终身收益。在西罗马帝国还有少数比较不很重要的变化，但最大的变化发生在东罗马帝国，是当查斯丁尼安的时代，他所制定的法律，规定除非子的取得物是来自其父自己财产，父对这些取得物的权力不得超出在他生存期内享有出产物的范围。

　　罗马的“家父权”虽已作了这样极度的宽放，但是罗马的制度仍旧远比现代世界中任何类似制度为广泛和严格。法律学最早的现代作者认为，只有比较残暴和比较鄙野的罗马帝国征服者，特别是斯拉夫族的各国，才有类似“法学彙纂”和“法典”中所叙述的一种“家父权”。所有的日耳曼移民似乎都承认一个家族团体属于门特（mund）或族长权之下；但族长的权力显然只是一种腐败的“家父权”的遗骸，同罗马人的父所享有的权力远不能相比拟。法兰克人特别被提到没有受到这种罗马制度的影响，因此老一辈的法国法学家甚至在非常忙于用罗马法规定来填补野蛮习惯的孔隙时，还不得不用这明白的格言在法兰西父权不能代替（Puyssance de père en france n‘a lieu）来保获自己，使不受到“家父权”的侵入。罗马人固执地保持着他们这个最古状态的遗迹，其本身是值得注意的，但更值得注意的是“家父权”在它一度绝迹以后又复在全部文明世界广泛流行这一事实。当“军役特有产”还只是父对子财产权力的唯一例外时，以及当父对于子人身所有的权力还是极为广泛的时候，罗马公民权以及随着公民权而产生的“家父权”正被广布到帝国的每一个角落。每一个非洲人或西班牙人、每一个高卢人、不列颠人或犹太人因赠与、买受或继承而获得这种公民权的光荣时，把它自己放在罗马“人法”之下，又虽然我们的权威学者暗示，在取得公民权前所生的子女不能违背他们的意志而把他们放在“父权”之下，但在这以后所生的子女以及所有在他们以后的卑亲属都应该处于一个罗马家子的通常地位上。对于后期罗马社会的构成，本不在本文研究范围之内，但我不妨在这里说明，有人认为安托宁那卡刺卡拉（Antoninus Caracalla）规定把罗马公民权赋予其全部臣民的措施并不重要，这种意见是缺乏根据的。不论我们对这件事作如何解释，但它必然无疑地大大扩大了“家父权”的范围，并且据我看来，它使家族关系更加紧密，而这正是我们必须比以前更加注意的，可以用来说明正在改变着世界的伟大道德革命的一种媒介。

　　在离开我们主题的这一个部分以前，应该注意到“家父”对于“在父权下之子”的不法行为（或侵权行为）应负责任。他对其奴隶的不法行为也同样的应该负责；但在这两种情形下，他原有这样一种特别的权利，就是把犯罪者的本人交出以赔偿损害。“家父”这样因为子的缘故而负担责任，再加上父和“在父权下之子”相互之间不能提起控诉，有些法学家认为这种情况最好用 “家父”与“家子”间存在着一种“人格统一”的假设来加以说明。在“继承”的一章中，我将说明在什么意义上和在什么限度内，这种“统一”可以被认为是一种现实。在目前我只须说明：“家父”的这些责任以及此后要讨论到的其他一些法律现象，据我看来，都是作为原始族长所有权利的一种对称的某种义务。我的看法是，如果他有绝对的处分其同部族之人的人身和财产的权利，则和这种代表性的所有权相适应，他也有从共同基金中供养同族内所有成员的责任。困难是在于，当我们在想象“家父”的这种责任的性质时，我们必须从我们习惯的联想中充分地解脱出来。它不是一种法律义务，因为法律还没有渗透到“家族”的境界之内。要称它为道德的也许还言之过早，因为道德观念属于较后阶段的智力发展；在目前，我们不妨称之为“道德义务”，但是这所谓“道德义务”，应该被理解为一种自觉地服从的，并且是依靠本能和习惯而不是依靠文明规定裁制所强行的义务。

　　“家父权”就其正常状态而论，并不是，并且据我看来，也不可能是一种在大体上永久的制度。因此，如果我们单从它本身来考虑，它以前具有普遍性的证据，是不完全的；但是如果研究一下古代法律中在根本上依附着它、但却不是从它所有方面或为每一个人所能看到的一条线索所联系着的其他部门，则可以获得的证据将更多。我们试以亲属关系为例，或者换言之，以古代法律学中亲属相互间据而衡量远近亲疏的等级为例。这里，最方便的方法又是应用罗马的用语，即“宗亲”和“血亲”关系。血亲关系就是现代观念所熟悉的亲属关系概念；这是因一对已婚的人所出生的共同后裔而产生的亲属关系，不论其后裔来自男性或女性方面。宗亲亲属关系和这完全不同；它不包括有许多我们在今天认为当然是我们亲属的人，而同时却包括了更多我们决不会计算在我们亲属中的人。其实，这是根据了最古时代的看法而存在于家族成员间的一种关系。这个关系的范围，和现代亲属关系的范围是远不相一致的。

　　因此，“血亲”指的是一切人，从血统上能追溯到一个单一的男性和女性祖先的；或者，如果我们用罗马法中这个字的严格的专门意义，他们是一切从血统上能追溯到一对合法结婚夫妇的人。“血亲属”因此是一个相对的名称，它所表示血缘关系的程度要以被选定作为计算的起点的特殊婚姻而决定。如果我们从父和母的婚姻开始，“血亲属”只表示兄弟和姊妹的亲属关系；如果我们从祖父和祖母的婚姻开始，则伯叔姑母以及其后裔也都要包括在“血亲属”的观念内，根据这同一步骤只要我们在宗谱上选定更高更高的起点，那就可继续得到更大量的“血亲”。这一

　　些都是为一个现代人所容易理解的，但谁是“宗亲”呢？首先，凡专从男性追溯其亲属关系的都是“血亲”。为了要组成一张“血亲”世系表，当然只须要依次取每一个直系祖先，并把其所有男女两性的卑属亲都包括在一张表式内；如果，在追溯这样一张家系表或家系树的各个支派时，我们每到达一个女性的名字时立即停止，不再在该特殊的支派或枝节上继续向前进行，把女性的卑属亲完全除外后所有遗留下来的人就都是“宗亲”，而他们相互的关系便是“宗亲”关系。我之所以要在那实际上把他们从“血亲”分开来的过程上稍谈几句，因为这说明了一个著名的法律格言“一个妇女是家族的终点”（Mulier est finis familie）。在一个女性名字出现的地方封闭了家系中有关支派或枝条。女性的后裔是不包括在家族关系的原始观念中的。

　　如果我们所研究的古法律制度是一个允许收养的制度，则在“宗亲”之中还必须加进由于人为的扩大范围而增加到“家族”中来的人口，包括男性或女性。但是这类人的卑亲属如果能满足上面所谈的各种条件，则他们将只是“宗亲”。

　　然则，究竟起着什么理由，决定这种专断的包括和除外？

　　为什么一个“亲属关系”的概念一方面是这样地有弹性，可以包括因收养而带入家族中来的陌生人，但另一方面又是这样地狭隘，把一个女性成员的后裔排除在家族之外？要解决这个问题，我们又必须回到“家父权”。“宗亲属”的基础并不是“父”“母”的婚姻，而是“父”的权威。在同一“父权”之下的一切人，或是曾经在它下面的一切人，或是可能会在它们下面的一切人，如果他们的直系祖先寿命很长足以造成他个人的王国，所有这一切人就都是因“宗亲属”而结合在一起的。实际上，在原始的见解中，所谓“亲属关系”正是以“家父权”为其范围的。“家父权”开始时，“亲属关系”也开始；因此，收养关系也包括在亲属关系之中。“家父权”终了时， “亲属关系”也终了；因此，一个被父所解放了的子就丧失了“宗亲属”的一切权利。这就是为什么女性后裔不在古亲属关系范围之内的理由。如果一个妇女未婚而死亡，她不能有合法的卑亲属。在她结婚后，她所生的子女属于她夫而不属于她父的“家父权”范围，这样，她的子女就不属于她自己的家族。很显然，如果有人自称是母亲的亲属，则原始的社会组织可能要为之惊惶失措。因为这样一个人就可能要属于两个不同的“家父权”；但是各别的“家父权”含有各别的管辖权之意，则这个同时属于两个管辖权的人就必将生活于两种不同法律管理之下。既然“家族”是帝国内的一个帝国；是共和政治内的一个共产体，受到它自己的以父为其泉源的制度的统治，则把亲属关系限于“宗亲”，正是避免在家庭中的法庭上发生法律冲突的一种必要保证。

　　“父权”本身因父的死而消灭，但“宗亲属”则好像是一个模型，在“父权”消灭后还留着痕迹。这就是研究法律学史的人对“宗亲属”感到有兴趣的所在。只有在比较少数的古代法律的纪念碑中可以看到“父权”，但是，意味着父权存在的“宗亲”关系，则几乎到处都可以发现。属于印度－欧罗巴祖先的各个共产体的土著法律，在其最古结构中，绝少不显示出明明可以归因于“宗亲属”的特性的。例如：在含有浓厚宗族依附这个原始观念的印度法中，亲属关系是完全“宗亲”的，据我所知，在印度的家谱中，所有妇女的名字一般是完全略而不载的。对于亲属关系的这种同样见解，在许多蹂躏罗马帝国的各民族的法律中都普遍存在，真好象是它们原始惯例的一部分；我们并且不妨猜想；如果不是后期罗马法对现代思想所加的巨大影响，它在现代欧洲法律学中可能要比现在更永久地被保存着。“裁判官”很早就把“血亲属”作为天然形式的亲属关系，并不辞艰苦地想把旧的概念从他们的制度中清除出去。他们的观念传给了我们，但“宗亲属”的痕迹在许多现代的继承法规定中仍旧可以看到。把女性及其子女排斥在政府职务之外，一般以为系由于撒利族法兰克人（Salian Franks）的惯例，但这当然是来自“宗亲”关系，起源于古日耳曼对于自主财产的继承规定。在英国法律中，只有到最近才被废弃的那种特别规定，即禁止半血统兄弟相互继承土地的规定，也可以在“宗亲”中找到解释。在诺曼底（Normandy）的习惯中。这个规定只适用于同母异父（uterine）兄弟，也即是同母而不是同父的兄弟；这种限制，是严格地从“宗亲属”制度中演绎出来的，因为在这个制度下，同母异父兄弟在相互之间根本不是亲属。当它被带到英格兰时，英国法官不了解原则的来源，把它解释为只是一般地禁止半血统的继承，并把它推用到同血统（con- sanguineous）兄弟，即同父异母的各个儿子。在一切虚伪法律哲学的文籍中，当以企图对半血统的被排斥进行解释并证明它是正当的布拉克斯顿的诡辩文章，最为突出。

　　我以为，由此可以看出这个由“家父权”结合起来的“家族”是全部“人法”从其中孕育而产生出来的卵巢。在“人法”的各章中，最重要的是有关妇女身分的一章。刚才说过，“原始法律学”虽不允许一个妇女把任何“宗亲属”的权利传给其后裔，但却把它本人包括在“宗亲”范围之内。其实，一个女性同她所出生的家族之间的关系，应该比把她和男性亲属结合在一起的关系更来得严格、密切和永久。我们曾几次说过，早期法律只着眼于“家族”；这也就是说，它只着眼于行使“家父权”的人：因此，它在父死之时解放其子或孙所依据的唯一原则，是在考虑这个子或孙有没有使其本身成为一个新家族的首领和一套新“父权”的根子的能力。一个妇女当然不具有这种能力，因此也就不能有获得法律所赋与的自由的权利。所以古法律学用一种特殊的诡计把她终生留在“家族”的范围中。这就是最古罗马法中所谓“妇女终身监护” （Perpetual Tutelage of Women）的制度，在这个制度下面，一个“女性”虽因其父的死亡而从父权中解脱出来，但仍应继续终身从属于最近的男性亲属；并以他作为其“监护人”。 “终身监护制”（Perpetual Guardianship）显然是不折不扣的“家父权”的一种人为的延长，虽然当时在其他方面，“家父权”已经被完全取消了。在印度，这个制度完整无缺地保存下来，并执行得非常严格，以致一个印度的母亲常常受着自己儿子的监护。甚至在欧洲所有斯堪的那维亚各国有关妇女的法律一直到最近还保留着这种制度。西罗马帝国的侵入者在土著惯例中都普遍具有这种制度。他们在“监护制”这个主题上所有的各式各样观念，实在是他们介绍到西方世界的各种观念中最退化的一种。但在成熟的罗马法律学中，这种制度已完全消失。如果我们所能参考的只是查斯丁尼安所编纂的法律，则我们将几乎完全不知道有这样一个制度；但是该雅士手稿的发现让我们看到了这个制度，正当它陷于完全丧失信用和濒于消灭的这样一个最有趣的时代。这个伟大的法学专家斥责了一般用来替这个制度辩解的所谓女性智力低劣的说法，在他的著作中，并且有相当大的一部分用来说明罗马法学家所提出以便“妇女们”能凭以打垮这古代规定的许多方法，其中有些是非常聪明的。这些法学专家在“自然法”理论的指导下，在这个时期明显地以两性平等作为其衡平法典的一个原则。我们可以看到他所攻击的各种限制是对于财产处分上的限制，因为在那个时候，妇女处分财产仍必须正式取得其监护人的同意。至于对她人身的支配权则显然早已废弃了。

　　“古代法”把妇女从属于她血统至亲，而现代法律学中的一个主要现象则是把她从属于丈夫。这种变化的历史是值得注意的。这种历史的开始，远在罗马的纪年史中。在古代，按照罗马的惯例而缔结婚姻的方式有三种，一种是男宗教仪式，另外两种是按照世俗仪式进行。宗教婚姻叫共食婚（Confarreation）；高级形式的民事婚姻称为买卖婚（Coemption）；低级形式称为时效婚（Usus），通过这些婚姻，夫对于妻的人身和财产取得了多种权利，总的说来，是超过现代法律学任何制度所赋与他的。然则，他究竟是凭什么能力取得这些权利的呢？他不是以夫而是以父的能力。通过“共食婚”、“买卖婚”和“时效婚”，妇女处在夫的监护下（in manum vin），也就是说，在法律上，她成了她丈夫的女儿。她被包括在夫的“家父权”中。她承担着在“家父权”存在时所产生的以及在“家父权”消灭后所遗下的一切义务。她所有的全部财产绝对地属于夫所有，在他死亡后，她便受监护人的保护，监护人是由其夫用遗嘱指定的。但是，这三种古代的婚姻形式逐渐废弃不用，在罗马最光辉灿烂的时期，它们几乎完全为另外的一种婚礼所代替——显然是旧式的，但到这时为止一向是被认为不体面的——，这是低级形式民间婚姻的一种变形。我毋庸详细说明这在现在成为普遍流行的制度的专门结构，只须说明：在法律上妇女只是作为家族的一种暂时寄托物而已。家族所有的各种权利仍旧毫无损失，妇女继续在她父所指定的监护人的保护之下，而监护人的支配权在许多实质问题上甚且超过其夫的低级权力。其结果，罗马女性不论是已婚的或未婚的，在人身上和财产上都有巨大的独立地位，因为象我已经暗示过的，后期法律的趋势把监护人的权力逐渐缩减到零，而流行的婚姻形式也并没有把补充的优越权给予其夫。但基督教似乎从开始时就有要缩小这种显著自由的倾向。具有这个新信仰的专家们最初由于对腐败的邪教世界种种放荡行为的正当嫌恶的引导，但后来则为禁欲主义的一种热情所催促，对于这事实上为西方世界所仅见的最松弛的一种婚姻关系，不表欢迎。最后期的罗马法律由于它曾受到基督皇帝宪令的接触，带有反对这些伟大安托宁法学专家们自由学理的某种痕迹。当时流行的宗教情绪可以说明，经过蛮族征服的熔炉锻炼过并由罗马法律学同宗法惯例混合而形成的近代法律学，为什么会在其雏形中过分地吸收一些不完全的文明社会中有关妇女地位的规定。在近代史开始的混乱时代，日耳曼和斯拉夫移民的法律对于地方臣民象是一个隔层那样重叠在罗马法学之上，这些优胜民族的妇女到处都是处在各式各样的古代监护制之下，丈夫要从他本族以外任何家族娶妻，为了从他们那里取得保佐权，就必须以一种聘金付给她的亲属作为代价。当我们继续向前进展看到中世纪时，法典已通过两种制度的合并而形成，其有关妇女的法律也就带有双重渊源的烙印。对于未婚女性，罗马法律学的原则占了优势，一般（虽然对这规定在有些地方是有例外的）都已不受家族的束缚；但已婚妇女的地位则是根据蛮族的古代原则规定的，夫能以夫的身分把过去一度属于妻的男性亲属所有的各种权力取为己有，所不同的是他已不再是购买他的特权了。因此，到这时候，西欧和南欧的近代法律开始因这样一个主要特征而著名，就是一方面未婚妇女和寡妇比较有了自由，另一方面它又使妻子感到沉重无力。由于婚姻而使女性处于从属地位，要经过很长时期才明显地消灭，欧洲这种野蛮主义的复活，其主要和有力的溶剂始终是来自查斯丁尼安法典化的法律学；因为凡是研究它的地方都必然地会唤起那热情，查斯丁尼安法典化的法律学隐秘地、但是最有效地损坏着它在表面上仅仅是要加以解释的各种习惯、但是有关已婚妇女的一章法律，绝大部分不是根据了“罗马法”而是根据了“寺院法”的见解来解释的，“寺院法”对于因婚姻而创设关系所持的见解同世俗法律学的精神两者之间有着宽阔的距离，其程度较其他任何方面都来得明显。这多少是难以避免的，因为凡是保留着一些基督教制度这种彩色的社会，很少可能会使已婚妇女恢复中期罗马法所赋与她们的个人自由，但是已婚女性在财产上没有权力和其在人格上的没有地位是建筑在完全不同的基础上的，而寺院法的释义者所以深深阻碍了文明，就是因为他们把前者保存下来，并加以巩固。

　　有许多迹象说明在世俗原则和教会原则之间，是曾经发生过斗争的，但寺院法几乎处处都得到胜利。在有些法国省分中，等级低于贵族的已婚妇女取得了罗马法律学所准许的处分财产的全部权力，这种地方法律后来有大部分就为“拿破仑法典”所采纳；但是苏格兰法律的情况表明，切实顺从罗马法学专家的学理并不一定能使其的地位有所提高。不过对于已婚妇女最严厉的制度，或则是那些严格尊重“寺院法”的制度，或则是由于同欧洲文明接触较迟从未把他们的古制加以去除的制度。斯干的那维亚法律直到后来对于所有女性还是比较苛刻的，仍旧因为对妻的严峻而著名。英国普通法所规定的财产上的无能力，其严厉程度也并不稍逊，而英国普通法中绝大部分的基本原则，都是来自“寺院法学者”的法律学的。普通法中规定已婚妇女法律地位的那一部分，真可以使一英国人对作为本章主题的伟大制度有一个明白的概念。

　　我们只要回想一下纯粹英国普通法所赋与丈夫的各种特权，并回想一下，在普通法还没有经衡平法或制定法修正的部分中，在权利、义务和救济等各方面严格地坚持妻在法律上必须完全从属的见解，我们将对古代“家父权”的运用和性质，获得一个鲜明的印象。最早的罗马法和最晚的罗马法之间，就在“父权下之子”这个主题上所存在着的距离，同普通法和衡平法院法律学就其分别对妻所作规定上存在的距离，可以视为完全相等。

　　如果我们看不到监护在两种形式上的真正来源，而就这些论题采用了普通用语，则我们必然会以为，“妇女的保佐”果然是古代法律制度把停止权利的拟制推进到一个过分极端的例子，而古代法律制度为“男性孤儿监护”（Guardianship of Male Orphans¹）所设的规定则是恰恰方向相反的一种错误的例证。所有这类制度都规定在绝早的时期就终止男性的保佐。根据可以作为其典型的古代罗马法的规定，因“父”或“祖父”死亡而免除“家父权”的家子，应仍处在监护之下，一般讲到他十五岁的时候为止；但一到这个时候，他就能立刻完全享有人格和财产独立之权。因此，未成年的期间，是不合理地短促，正像妇女无权力的持续期间是荒谬地长久一样。但是，事实上，在造成这两种监护原来形式的情况中，既没有过分，也没有不足的成分。在这两者之中，不论是哪一种都丝毫没有考虑对公或对私的便利。男性孤儿的监护原只是为了庇护他们到解事的年龄，正像妇女的保佐，目的是在保护女性使不受其本身柔弱所造成的害处。父的死亡所以能使子免除家族束缚，其理由是为了子已有能力成为一个新的宗族首领和一个新“家父权”的始创者；这类能力是妇女所没有的，所以她就永远不能被解放。因此“男性孤儿监护”是一种手段，用以保持从属于“父”家族的假象，到假定儿童能自成为父的时候为止。这就是把“家父权”延长到体力刚刚达到壮年时为止。因为严格的理论要求它应该作出这样的规定，直到青春期终了为止。但是，它既然并不要求把受监护的孤儿一直监护到智力成熟或适宜于处理事务的年龄，那就不能达到一般便利的目的；而这一层似乎是罗马人在其社会进步的很早阶段就已经发觉的了。罗马立法中最早的纪念碑之一是雷多利亚或柏雷多利亚法（Lex Letoria or Pletoria），它就把所有成年的和有完全权利的自由男性放在一种新型监护人称为保佐人（Curatores）的暂时管束之下，取得保佐人的认可是一切行为或契约有效的必要条件。

　　青年人年龄达到二十六岁，是这个制定法所规定的监督的限期；罗马法中所用的“成年”或“未成年”这些名词，是专对二十五岁的年龄而言的。在现代法律学中，未成年或受监护已经几乎一致地被用为专门保护在体力上和智力上未成熟的少年人。在达到解事年龄时，未成年或受监护便自然终止了。但罗马人对于体力幼弱的保护和对于智力幼稚的保护，分成在理论上和在形式上完全不同的两种制度。有关这两种制度的观念，在近代的对监护的观念中已合而为一。

　　“人法”中还有另外一章，现在有加以引述的必要。在成熟的法律学的各种制度中用以规定奴隶主和奴隶关系的法律规定，并没有很明显的迹象可以表明这种原始状态是古代社会所共有的。但是这种例外是有理由的。在“奴隶制度”中似乎始终有一些使人类为之震惊或困惑的东西，不论人类是如何的不习惯于回忆，不论人类道德天性的教养是进步得如何微少。古代共产体几乎是下意识地都要体验到良心谴责，其结果往往会采用一些想象的原则为奴隶制度作辩护，或至少是作理性上的辩护的可能根据。在他们历史的初期，希腊人解释这个制度的根据是因为某种民族智力低劣，从而天然地适合于这种奴役状态。罗马人用了同样独特的精神，认为它是战胜者和战败者之间一种假定的合意，前者要求敌人永久为其服役；而后者以获得他在法律上已经丧失的生命来作为交换。这些理论不但不充分，并且也显然同它所想说明的实际情况不符。但这些理论在某些方面还有着巨大的影响。它们使“奴隶主”心安理得。它们永久保存了并且也许加深了“奴隶”的低下地位。它们自然有助于隐蔽奴隶同家族制度其他方面原来所有的关系。这种关系虽不明显，但在原始法律的许多部分中，特别是在典型的制度——即古罗马的制度中，还是不经意地

　　被表现出来的。

　　在美国，曾花了很多力量从事于研究早期社会中“奴隶”是否被认为“家族”中一个成员的问题。有这样一种看法，认为答案必然是正面的。从古代法和许多原始历史所提供的证据中，很明显，“奴隶”在某种条件下，是可以成为“奴隶主”的“继承人”或“概括继承人”（Universal Successor）的，这样重要的权力，像我将在“继承”这一章中加以说明的，意味着“家族”的管理和代理在某种特殊情况下是可能遗传给奴仆的。但在美国的论点中似乎有着这样的一个假定，即如果我们承认“奴隶制”曾经是一个原始的“家族”制度，这个确认实在就是意味着承认现在“黑奴制度”在道德上是有可以辩护的根据的。然则所谓“奴隶”原来就包括在“家族”之内，究竟是什么意思呢？这并不是说奴隶的地位不可能是激动人们行动的最卑鄙动机的产物。“奴隶制”的基础无疑是出于这种简单的愿望，就是利用他人的体力以为图谋自己舒适或安乐的一种手段，而这是象人类天性一样地古老的。当我们说“奴隶”在古时候就包括在“家族”之内，我们并不是企图说明那些把他带到“家族”里并把他留在那里的人们的动机；我们仅仅是在暗示，把他同奴隶主连结起来的约束，和把集团中每一个成员同族长结合在一起的约束，是属于同样的一般性质的。我们在前面已提到过，在人类原始观念中，除了家族关系之外，不可能理解在各个个人相互之间可以有任何关系，事实上，上述的后果就是来自这个一般的确言。“家族”首先包括因血缘关系而属于它的人们，其次包括因收养而接纳的人们；但是当有一种第三类的人，他们只是因为共同从属于族长而参加“家族”的，这些人就是“奴隶”。族长所出生的和收养的臣民被放在“奴隶”之上；因为按照事物正常的发展，他们迟早一定会从约束中被解放出来，行使他自己的权力；至于“奴隶”，他并不因为地位低微而被放在家族范围之外，也不因为他地位低微而使他降低到无生命的财产那样的地位，我以为，这是可以从遗留下来的许多迹象中明显地证明的，象在没有其他办法时古代奴隶可以有继承的能力，就是证明之一。但如果妄自推测，以为在社会的启蒙时期，因为在“父”的王国中曾经为他保留过一定的地位，所以“奴隶”的命运就可以大大改善，这当然是极端不妥当的。比较可能的情况是，家子在实际上已经被同化为“奴隶”，而不是“奴隶”分享着较晚的时代父对其子所表示的那种温情。但是对于那些比较进步的和成熟的法典，我们可以有信心地说，凡是准许有奴隶制度的场合，在那些保留着奴隶早期状态某种残余的制度下面的“奴隶”，一般要比采用使他社会地位降低的其他理论的制度下面的“奴隶”好一些。法律学对于奴隶所持的观念，对于奴隶始终有着巨大的关系。罗马法由于受到了“自然法”理论的影响，把他日益看作为一件财产的趋势得以停止发展，从而凡是深受罗马法律学影响并准许有奴隶的地方，其奴隶的状态从来不是悲惨得难堪的。我们有大量的证据，证明在美国凡是以高度罗马化的路易斯安那州法典（Code of Louisiana）为其法律基础的那些州中，黑种人的命运及其前途，在许多重大方面都比以英国普通法为其基础的制度之下的要好得多，因为根据最近的解释，在英国普通法上“奴隶”是没有真正的地位的，因此也就只能被认为是一种物件。

　　到现在为止，我们已经研究过属于本文范围之内的有关古代“人法”的各个部分，而研究的结果，我相信，能使我们对于法律学初生时期所有的看法，有进一步的明确。各国的民法，在其最初出现时，是一个宗法主权的“地美士第”，我们现在并且可以看到这些“地美士第”也许只是更早期人类状态中每一个独立族长可能向他妻、子以及奴隶任意提出的不负责任的命令的一种发展形式。但是甚至在国家组织形成之后，法律的使用仍旧是极其有限的。这些法律不论是保持着像“地美士第”的这种原始形态，也不论是已经进步到“习惯或法典化条文”的状态，它的拘束力只及到各“家族”而不是个人。用一个不完全贴切的对比，古代法律学可以譬作“国际法”，目的只是在填补作为社会原子的各个大集团之间的罅隙而已。在处于这种情况下的一个共产体中，议会的立法和法院的审判只能及到家族首长，至于家族中的每一个个人，其行为的准则是他的家庭的法律，以“家父” 为立法者。但民法的范围在开始时虽然很小，不久即不断地逐渐扩大。改变法律的媒介即拟制、衡平和立法，依次在原始制度中发生作用，而在每一个发展过程中必有大量的个人权利和大量的财产从家庭审判庭中移转到公共法庭的管辖权之内。

　　政府法规逐渐在私人事件中取得了同在国家事务中所有的同样的效力，已不再被每一个家庭中奉为神圣的暴君的严命所废弃了。通过罗马法的纪年史，我们可以看到有关一个古代制度逐渐被摧毁以及把各种材料再度结合起来而形成各种新制度的几乎全部的历史，这些新的制度，有的被保持原状一直传到了现代世界，也有的由于在黑暗时期和蛮族相接触而被消灭或腐蚀，最后才又为人类所恢复。当这个法律学在查斯丁尼安时代经过了最后一次改编后，除了为活着的“家父”仍旧保有广泛权力的唯一条款以外，其中已很难找到古代制度的迹象。到处都以便利的、匀称的或单纯的原则——总之，是新的原则——来代替能满足古代良心的空洞考虑的权威。到处都以一种新的道德来代替同古代惯例相一致的行为准则和顺从理由，因为在事实上，这些准则和理由都是从古代惯例中产生的。

　　所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。“个人”不断地代替了“家族”，成为民事法律所考虑的单位。前进是以不同的速度完成的，有些社会在表面上是停止不前，但实际上并不是绝对停止不前，只要经过缜密研究这些社会所提供的各种现象，就可以看到其中的古代组织是在崩溃。但是不论前进的速度如何，变化是绝少受到反击或者倒退的，只有在吸收了完全从外国来的古代观念和习惯时，才偶尔发生显然停滞不前的现象。我们也不难看到：用以逐步代替源自“家族”各种权利义务上那种相互关系形式的，究竟是个人与个人之间的什么关系。用以代替的关系就是“契约”。在以前，“人”的一切关系都是被概括在“家族”关系中的，把这种社会状态作为历史上的一个起点，从这一个起点开始，我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动，在这种新的社会秩序中，所有这些关系都是因“个人”的自由合意而产生的。在西欧，向这种方向发展而获得的进步是显著的。奴隶的身分被消灭了——它已为主仆的契约关系所代替了。在“保佐下妇女”的身分，如果她的保佐人不是夫而是其他的人，也不再存在了；从她成年以至结婚，凡是她所能形成的一切关系都是契约关系。“父权下之子”的身分也是如此，在所有现代欧洲社会的法律中它已经没有真正的地位。如果有任何民事责任加于“家父”和成年之子，使他们共同受到它的约束，则这样的责任只可能通过契约而后才能具有法律效力。有一些显然的例外，而这种例外的性质适足以证明这个规定。在解事年龄以前的子裔，在监护下的孤儿，经宣告的疯癫病人，都在“人法”上规定了他们在某些方面是有能力的，在某些方面是无能力的。究竟为什么要有这些规定呢？在各种不同制度的传统用语中，所提出的理由虽然是各不相同的，但是在实质上，各种说法所具有的效果却是完全一致的。绝大部分法学家都一致承认这样一个原则，他们都认为上述各类人所以应受外来的支配，其唯一理由是在于他们本身不具有为其自己利益而作出决定的能力；换言之，他们缺乏用“契约”而达到定约的必要条件。

　　“身分”这个字可以有效地用来制造一个公式以表示进步的规律，不论其价值如何，但是据我看来，这个规律是可以足够地确定的。在“人法”中所提到的一切形式的 “身分”都起源于古代属于“家族”所有的权力和特权，并且在某种程度上，到现在仍旧带有这种色彩。因此，如果我们依照最优秀著者的用法，把“身分”这个名词用来仅仅表示这一些人格状态，并避免把这个名词适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态，则我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身分到契约”的运动