第一章　古代法典 　　世界上最著名的一个法律学制度从一部“法典”（Code）开始，也随着它而结束。从罗马法历史的开始到结束，它的释义者一贯地在其用语中暗示着，他们制度的实体是建筑于“十二铜表法” （Twelve Decemviral Tables）、因此也就是建筑于成文法的基础上的。在罗马，对于“十二铜表法”以前的一切制度，除了一特殊之点外，都不予承认。罗马法律学在理论上是来自一部法典，而英国法律在理论上则被认为是来自古代的不成文惯例，这是他们制度的发展和我们制度的发展所以不同的主要原因。这两种理论与事实不完全相符，但却都产生了极端重要的后果。 　　“十二铜表法”的公布并不能作为我们开始研究法律史的最早起点，这是毋庸多说的。古代罗马法典，是属于这样一类的法典，几乎世界上每一个文明国家都可以提出一个范例，并且以罗马和希腊而论，它们是在彼此之间相距并不过分遥远的时代中在它们各自的领域中广泛地传布着。它们是在非常类似的情况下出现的，并且据我们所知，也是由类似的原因产生的。毫无疑问，在这些法典的后面，存在许多法律现象，这些法律现象在时间上是发生在法典之前的。现在有很多文件记录，明白地提供我们关于这种早期法律现象的知识。 　　但在语言学家能对“梵文”（Sanskrit）文学作出完全的分析以前，我们知识的最好来源无疑地只有希腊的荷马诗篇（Homeric poems），当然我们不能把它认作一种确实事件的历史，而只能把它作为作者所知道的不是完全出于想象的一种社会状态的描写。纵使诗人的想象力对于这种英雄时代的某些特征，如战士的勇猛以及神的威武，可能有些夸张之处，但我们没有理由相信，他的想象力曾受到道德或形而上学的概念的影响，因为，这些概念当时当没有作为有意识观察的对象。就这一点而论，荷马文学实远比后期的文件更为真实可靠，因为，这些文件虽然也是为了要说明同样的较早时期的情况，但是它们的编纂是在哲学的或神学的影响之下进行的。如果我们能通过任何方法，断定法律概念的早期形式，这将对我们有无限的价值。这些基本观念对于法学家，真象原始地壳对于地质学家一样的可贵。这些观念中，可能含有法律在后来表现其自己的一切形式。我们的法律科学所以处于这样不能令人满意的状态，主要由于对于这些观念除了最最肤浅的研究之外，采取了一概加以拒绝的草率态度或偏见。在采用观察的方法以代替假设法之前，法学家进行调查研究的方法真和物理学与生物学中所用的调查研究方法十分近似。 　　凡是似乎可信的和内容丰富的、但却绝对未经证实的各种理论，像“自然法”（Law of Nature）或“社会契约”（Social Compact ）之类，往往为一般人所爱好，很少有踏实地探究社会和法律的原始历史的；这些理论不但使注意力离开了可以发现真理的唯一出处，并且当它们一度被接受和相信了以后，就有可能使法律学以后各个阶段都受到其最真实和最大的影响，因而也就模糊了真理。 　　在荷马诗篇中，曾经提到“地美士”（Themis）和“地美士第”（Themistes）的字眼，这是一些最早期的概念，它们和现在已经充分发达的法律观念和生活规律有着密切的关系。如所周知，“地美士”在后期希腊万神庙中是“司法女神”（Godadess of Justice），但这是一个现代的并且已经很发达的观念，同“伊利亚特”（Iliad）中把“地美士”描写为宙斯（Zeus）的陪审官的原意，完全不同。所有对于人类原始状态的忠实观察者现在都能清楚地看到，在人类的初生时代，人们对于持续不变的或定期循坏发生的一些活动只能假用一个有人格的代理人来加以说明。这样，吹着的风是一个人，并且当然是一个神圣的人；上升、上升、到达极顶然后下落的太阳是一个人，并且是一个神圣的人；生长庄稼的土地是一个人，也是神圣的人。在物理世界中如此，在道德世界中也是如此。当国王用判决解决纠纷时，他的判决假设是直接灵感的结果。把司法审判权交给国王或上帝的神圣代理人，万王之中最伟大的国王，就是地美士。这个概念的特点，表现在这个字的复数用法。地美士第，即地美西斯，是“地美士”的复数，意指审判的本身，是由神授予法官的。在谈到国王时，好像他们的手中就有着丰富的“地美士第”，随时可以应用似的。但是我们必须明白了解“地美士第”并不就是法律而是判决。格罗脱（Grote）先生在其“希腊史”（History of Greece）中说，“宙斯或是地球上的人王，不是一个立法者而是一个法官”。他有充足的“地美士第”，但是，虽然始终相信“地美士第”来自天上，我们却并不能就假设在各个“地美士第”之间，有着任何一条原则贯串着；它们是各别的、单独的判决。 　　甚至在荷马诗篇中，我们也还可以看出，这些观念只是暂时的。在古代社会的简单机构中，情况类似的情形可能比现在还要普遍，而在一系列的类似案件中，就有可能采用彼此近似的审判。我们由此就有了一种“习惯”的胚种或者雏形，这是在“地美士第”或判决的概念之后的一种概念。由于我们的现代联想，我们就先天地倾向于以为一个“习惯”观念必然是先于一个司法判决的概念，以为一个判决必然是肯定一个“习惯”，或是对于违犯“习惯”的人加以处罚，纵使我们的思想倾向是这样，但是，非常明确，各种观念的历史顺序却真正是象我在前面所排列的那样排列的。荷马对于一个在胚胎中的习惯，有时用单数的“地美士”——更多的时候则用“达克”（Dike），它的意义明显地介于一个“判决”和一个“习惯”或“惯例”之间。至于NFμσ是指一条“法律”，这是后期希腊社会政治语言中一个非常伟大而著名的名辞，但在荷马诗篇中却没有见到过。 　　所谓神圣的代理人这种观念，暗示着“地美士第”，而其本身又人格化在“地美士”中。这种观念一个肤浅的研究者可能会把它和其他原始信念混淆起来，我们必须把它们区分开来。有一种概念认为整部的法典是由“神”（Deity）口授的，例如印度的“摩奴”法典（Hindoo laws of Manu），这种概念似乎属于比较后期和比较发达的思想，“地美士”和“地美士第”是同长久以来顽固地为人们拘泥着的一种信念密切地联系着的，这种信念认为在生活的每一个关系中，在每一个社会制度中，都有一种神的影响作为它的基础，并支持着它。在每一古代法律中，在每一政治思想的雏形中，到处都可以遇到这种信念的征象。那时候所有的根本制度如“国家”、“种族”和“家族”都是假定为贡献给一个超自然的主宰，并由这个主宰把它们结合在一起的。在这些制度所包含的各种不同关系中集合起来的人们，必然地要定期举行公共的祭礼，供奉公共的祭品，他们时时为了祈求赦免因无意或疏忽的侮慢而招惹的刑罚举行着斋戒和赎罪，在这中间这种同样的义务甚至被更有意义地承认着。凡是熟悉普通古典文学的人，都会记得家祭（sacra gentilicia）这个名词，这对于古代罗马的收养法和遗嘱法都有着极重要的影响。到现在为止，还保存着原始社会某些最古怪特点的印度习惯法（Hindoo Customary Law），对于人们所有的一切权利和继承的一切规定，几乎都要在死人安葬时，也就是说在家族延续发生中断时，按照举行规定仪式时的严肃程度而决定。 　　在我们离开这一法律学阶段以前，凡是英国学生都必须注意到这样的一点。在边沁的“政府论丛”（Fragment on Government ），以及奥斯丁的“法律学范围论”（Province of Jurisprudence Determined）中，他们把每一项法律分解为立法者的一个命令，因此是一种强加于公民身上的义务，并且是在发生反抗时的一种制裁；他们并且进一步断定这个作为法律第一个要素的命令，必须不仅是针对一个单一的行为，而且是对着一系列的或者许多属于同一类型和性质的行为。 　　这样把法律的各种要素加以分析的结果，同已经成熟的法律学的事实完全相符；并且只要在用语上稍为引伸一下，它们就能在形式上适用于各种各样的、各个时代的一切法律。但是，这并不就是说，在这个概括中所含有的法律观念，即使到现在，还完全同这个解剖相符合；可奇怪的是，我们对于古代思想史如果研究得越深入，我们发现我们自己同边沁所主张的所谓法律是几个要素的混合物的这种概念，距离越远。 　　可以断言，在人类初生时代，不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至一个明确的立法者。法律还没有达到习惯的程度，它只是一种惯行。用一句法国成语，它还只是一种“气氛”。对于是或非唯一有权威性的说明是根据事实作出的司法判决，并不是由于违犯了预先假定的一条法律，而是在审判时中一个较高的权力第一次灌输入法官脑中的。我们要想理解这些在时间上和在联想上同我们距离这样遥远的种种见解，当然是极端困难的，但是，我们如果能比较详细地研究一下古代社会的构成，了解到在古代社会中，每个人的生命有极大部分都生活在族长的专制之下，他的一切行为实际上不是由法律的而是由翻复无常的一种统治所控制着，这就比较可信了。我可以说，一个英国人应该比外国人更能够理解这样的一个历史事实，即“地美士第”的发生先于任何法律概念，这是因为，在流行着的有关英国法律学性质的许多相互矛盾的理论中，其最得人心的，或者无论如何是最能影响实践的，当然是假定成案和先例先于规则、原则及差别而存在的理论。应该指出，根据边沁和奥斯丁的见解， “地美士第”还有把单一的或唯一的命令从法律中区分开来的特性。真正的法律使所有公民毫无差别地一致遵守着种类相似的许多条例；这正是法律的最为一般人所深切感觉到的特征，使“法律”这个名词只能适用于一致、连续和类似。至于命令只规定一个单独的行为，因此同“地美士第”比较近似的是命令而不是法律。命令只是对孤立的事实状态的宣告，并不必然地按照一定的顺序一个和另一个相近。 　　英雄时代的文学告诉我们的法律萌芽，一种是“地美士第”，还有一种是在稍为发展的“达克”的概念中。我们在法律学史上达到的下一个阶段是非常著名的，并且也是饶有兴趣的。格罗脱先生在其“希腊史”第二篇第二章中，曾把已逐渐不同于荷马所纂绘的社会生活方式详细加以描写。英雄时代的王权，部分地依靠着神所赋与的特权，部分地依靠着拥有出类拔萃的体力、勇敢和智慧。逐渐地，君主神圣不可侵犯的印象开始淡薄，当一系列的世袭国王中产生了柔弱无能的人，王家的权力就开始削弱，并且终于让位于贵族统治。 　　如果我们可以正确地应用革命的术语，则我们可以说，王位是被荷马一再提到的和加以描写的领袖议会所篡夺了。无论如何，在欧洲各地，这时已经从国王统治时代转变到一个寡头政治时代；即使在名义上，君主职能还没有绝对消失，然而王权已缩小到只剩下一个暗影。他成为只是一个世袭将军，像在拉栖第梦（Lacedemon），只是一个官吏，像雅典的执政王（King Archon at Athens），或仅仅是一个形式上的祭司，像罗马的献身王（Rex Sacrieiculus）。在希腊、意大利和小亚细亚，统治阶级似乎一般都包括着由一种假定的血缘关系结合在一起的许多家族，他们虽然在开始时似乎都主张有一种近似神圣的性质，但他们的力量在实际上却并不在于他们所标榜的神圣性。除非他们过早地被平民团体所推翻，他们都会走向我们现在所理解的一种贵族政治。在更远一些的亚洲国家，社会所遭遇的变革，在时间上，当然要比意大利和希腊所发生的这些革命早得多；但这些革命在文化上的相对地位，则似乎是完全一样的，并且在一般性质上，它们也似乎是极端相似的。有些证据证明，后来结合在波斯王朝统治下的各个民族以及散居在印度半岛上的各个民族，都有其英雄时代和贵族政治时代；但是在它们那里，分别产生了军事的寡头政治和宗教的寡头政治，而国王的权威则一般并没有被取而代之。同西方事物的发展过程相反，在东方，宗教因素有胜过军事因素和政治因素的倾向。在国王和僧侣阶级之间，军事和民事的贵族政治消失了，灭绝了，或者微不足道；我们所看到的最后结果，是一个君主享有大权，但是受到了祭司阶级的特权的拘束。在东方，贵族政治成为宗教的，而在西方，贵族政治成为民事的或政治的，虽然有着这些区别，但是，在一个英雄国王历史时代的后面跟着来了一个贵族政治的历史时代，这样一个命题是可以被认为正确的，纵使并不对于全人类都是如此，但无论如何，对于印度—欧罗巴（Indo－ European）系各国是一概可以适用的。 　　有一点对于法学家很重要，就是这些贵族都是法律的受托人和执行人。他们似乎已经继承了国王的特权，唯一的重要区别，在于他们并不对每一个判决都装作出于直接的神示。 　　主张全部法律或是部分法律来自神授的思想联系，仍旧到处表现出来，这使族长所作的判决被诿诸于超人类的口授，但是思想的进步已不复允许把个别争议的解决，用假定一种超人的仲裁来解释。法律寡头政治现在所主张的是要垄断法律知识，要对决定争论所依据的各项原则有独占的权利。我们在事实上已到了“习惯法”的时代。“习惯”或“惯例”现在已成为一个有实质的集合体而存在，并被假定为贵族阶层或阶级所精确知道的。我们所依据的权威使我们深信，这种寄托于寡头政治的信任有时不免要被滥用，但这当然不应该仅仅视为一种僭取或暴政的手段。在文字发明以前，以及当这门技术还处于初创时代，一个赋与司法特权的贵族政治成了唯一的权宜手段，依靠这种手段可以把民族或部族的习惯相当正确地保存着。正是由于它们被托付于社会中少数人的记忆力，习惯的真实性才能尽可能地得到保证。 　　“习惯法”以及它为一个特权阶级所秘藏的时代，是一个很值得注意的时代。这个时代的法律学处于怎样一个状态，其残留痕迹到现在仍旧可以在法律的和民间的用语中发现。这种专门为有特权的少数人所知道的法律，不论这少数人是一个等级，一个贵族团体，一个祭司团体，或者一个僧侣学院，是一种真正的不成文法。除此以外，世界上就没有所谓不成文法这样东西了。英国的判例法有时被称为不成文法，有些英国理论家正告我们说，如果真要编订一部英国法律学的法典，我们必须把不成文法变为成文法——他们坚持说，这一个转变，如果不是在政策上有可疑之处，无论如何，是非常重大的。实际上，在有一个时期中，英国普通法的确可以合理地称为不成文法。前一辈的英国法官们确实标榜着具有为法院和人民群众所不完全知道的规则、原则及差别的知识。他们要垄断的法律，究竟是不是完全不成文的，是非常可疑的。 　　但是，无论如何，纵使可以假定过去确实曾经一度有着许多专门为法官们所知道的民事和刑事规则，但它在不久以后即已不再成为不成文法了。在“威斯敏斯特法院”（Courts at Westminster Hall）开始根据档案，不论是根据年鉴或是其他资料作出判决时，他们所执行的法律已是成文法。到这个时候英国法律中任何一条规则，必须首先从印成的许多判决先例所记录的事实中清理出来，然后再由特定法官根据其不同的风格、精确度以及知识而表现于不同的文字形式中，最后再把它运用于审判的案件。在这过程中，没有一个阶段显示出有任何特点，使它和成文法有什么不同之处。英国法律是成文的判例法，它和法典法的唯一不同之处，只在于它是用不同的方法写成的。 　　离开“习惯法”时代，我们再来谈谈法律学史上另一明确划分的时代，也就是“法典”时代，在那些古代法典中，罗马的“十二铜表法”是最著名的范例。在希腊、在意大利、在西亚的希腊化海岸上，这些法典几乎到处都在同一个时期出现，这所谓同一个时期，我的意思当然并不是指在时间上的同一个时期，而是说在每一个社会相对地进步到类似的情况下出现的。在我所提到的几个国家中，到处都把法律铭刻在石碑上，向人民公布，以代替一个单凭有特权的寡头统治阶级的记忆的惯例。在我所说的这种变化中，我们决不能设想当时已有了现代编纂法典时所必须有的各种精密考虑。毫无疑问，古代法典的所以会创造成功是由于文字的发现和传布。 　　诚然，贵族们似乎曾经滥用其对于法律知识的独占：并且无论如何，他们对于法律的独占有力地阻碍了当时在西方世界开始逐渐普遍的那些平民运动获得成功。不过虽然民主情绪可能使这些法典更加深得人心，但是法典的产生当然主要还是由于文字发明的直接结果。铭刻的石碑被证明真是一种比较好的法律保存者，并且是一种使其正确保存的更好保证，这比仅仅依靠着少数人的记忆要好得多，虽然这种记忆由于惯常运用的结果也是在不断地加强着的。 　　罗马法典就是属于上面所说的那一类法典，这类法典的价值不在于其分类比较匀称或用词比较简洁明了，而在于它们为众所周知，以及它们能使每个人知道应该做些什么和不应该做些什么的知识。罗马“十二铜表法”中确实显示出有排列匀稀的某种迹象；但根据传说，这可能是由于当时这个法律的编纂者曾求助于希腊人，这些希腊人具有后期希腊在编纂法律工作上的经验。从“梭伦的阿提喀法典”（Attic Code of Solon）所遗留下来的片断，可以看到它很少有秩序，而在“德里科”的法律（Laws of Draco）中也许更少。 　　这些东方的和西方的法典的遗迹，也都明显地证明不管它们的主要性质是如何的不同，它们中间都混杂着宗教的、民事的以及仅仅是道德的各种命令；而这是和我们从其他来源所知道的古代思想完全一致的，至于把法律从道德中分离出来，把宗教从法律中分离出来，则非常明显是属于智力发展的较后阶段的事。 　　但是，不论从现代的眼光看来这些“法典”的特点是什么，它们对于古代社会的重要性，是无法用言词来形容的。问题——而这个问题影响着每一个社会的全部将来——并不在于究竟该不该有一个法典，因为大多数古代社会似乎迟早都会有法典的，并且如果不是由于封建制度造成了法律学史上重要的中断，则所有的现代法律很可能都将明显地追溯到这些渊源中的一个或一个以上上去。但是民族历史的转折点，是要看在哪一个时期，在社会进步的哪一个阶段，他们应该把法律书写成为文字。在西方世界中每一个国家的平民成分都成功地击溃了寡头政治的垄断，几乎普遍地在“共和政治”史的初期就获得了一个法典。但是在东方，像我已在前面说过的，统治的贵族们逐渐倾向于变为宗教的而不是军事的或政治的，并因此不但不失去反而获得了权力；同时，在有些事例中，亚细亚国家的地理构造促使各个社会比西方社会的面积更大，人口更多；根据公认的社会规律，一套特定制度传布的空间越广，它的韧性和活力也越大。不论由于何种原因，东方各国社会编制法典，相对地讲，要比西方国家迟得多，并且有很不相同的性质。亚细亚的宗教寡头，或者是为了他们自己参考，或者是为了帮助记忆，或者是为了教育生徒，都终于把他们的法律知识具体地编订成为法典；但也许促使他们这样做的最难于拒绝的诱力，还在于这是一个可以增加和巩固他们影响的机会。他们完全垄断法律知识，这一点使它们能用汇编来欺骗世人，而汇编中所包括的确实已被遵守的规则，还不及祭司阶级认为应当被遵守的规则多。称为“摩奴”法律的印度法典，当然是婆罗门（Brahmin）所编辑的，无疑地包含了印度民族的许多真正的惯例，但根据现代最好的东方学者的见解，整个讲起来，它并不代表确实曾经在印度斯坦执行过的一套规则。在它里面有一大部分只是在婆罗门的眼光中应该作为法律的一幅理想图画。这是和人类的性质相适应的，也是和作者的特殊动机相一致的：即像“摩奴法典”这样的一些法典，应该假托为最古的，并且应认为完全从“神”得来的。按照印度的神话学，“摩奴”是至尊“上帝”的一种分出物；但是这个冠以他的名称的汇编，虽然其确切日期已不易查考，从印度法律学的相对进步来看，实在是一种近代的产品。 　　“十二铜表法”以及类似的法典赋予有关社会的好处，主要是保护这些社会使它们不受有特权的寡头政治的欺诈，使国家制度不致自发地腐化和败坏。“罗马法典”只是把罗马人的现存习惯表述于文字中。从罗马人在文化进步中的相对地位来看，它是一非常早的法典，而它公布的时间，正当罗马社会还没有从这样一种智力状态中脱身出来，也就是正当他们的智力状态还处在政治和宗教义务不可避免地混淆在一起的时候。一个野蛮社会实行的一套习惯，往往对其文化进步绝对有害或有某种特殊的危险。一个特定社会从其初生时代和在其原始状态就已经采用的一些惯例，一般是一些在大体上最能适合于促进其物质和道德福利的惯例；如果它们能保持其完整性，以至新的社会需要培养出新的惯行，则这个社会几乎可以肯定是向上发展的。但不幸的是，发展的规律始终威胁着要影响这些不成文的惯例。习惯是为群众所遵守的，但他们当然未必能理解它们所以存在的真正原因，因此，也就不可避免地要创造出迷信的理由以说明它们的永恒存在。 　　于是就开始着这样一种过程，简单地讲，就是从合理的惯例产生出不合理的惯例。类比，这是法律学成熟时期中最有价值的工具，但在法律学的初生时代却是最危险的陷阱。禁令和命令在开始时由于正当理由原来只限于某一种性质的行为，后来就被适用于属于同一类别的一切行为，因为一个人做了一椿要受到上帝谴责的行为，他在做任何稍有些类似的行为时，就必然地要感到一种自然的恐惧。当一种食物由于卫生的理由被禁止，禁令就要适用于一切类似的食物，虽然类比在有的时候完全是建筑在想象的基础上的。同样的，为了保证一般清洁而作出的明智的规定，终于竟变成了教仪上净身的冗繁的手续。又如等级的划分是在社会史上特定紧急关头为保持民族生存所必需的，但逐渐退化而成为所有人类一切制度中最不幸的和最有损害的制度——“族籍制度” （Caste）。印度法的命运，在事实上，是衡量罗马法典价值的尺度。人种学告诉我们，罗马人与印度人来自同一个原始祖先，而在他们的原来习惯中，也确实有显著的类似之处，即使在现在，印度法律学还存留着考虑周到和判断正确的实体，只是不合理的摹仿已使它在实体上面附加着残酷妄诞的巨大附着物。罗马人由于得到了法典的保护，没有受到这一类腐蚀。在它编纂的时期，惯例还是很健康的，如果推迟到一百年以后，或许就太迟了。印度法的大部分是具体规定于文字中的，但是，在“梵文”中到现在仍旧保存着的撮要虽然在一种意义上是很古的，但在它们中间有充分证据，证明它们的编制是在错误造成之后。当然，我们不能就因此而有权利说，如果“十二铜表法”没有公布，罗马人的文明将像印度文明那样地无力和恶化，但至少这是可以断定的，他们有了法典，才避免了那样不幸的遭遇

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