第十章　侵权和犯罪的早期史

　　“条顿法典”（Teutonic Codes）包括我们盎格鲁－撒克逊的法典在内，是流传到我们手里的唯一的古代世俗法律，关于它原来的规模我们可以形成一个明确的概念。虽然罗马和希腊法典的现存片段足以证明它们的一般性质，但残存的数量不多，还不够使我们十分确切地知道它们到底有多大的篇幅以及各个部分相互的比重。但大体而论，所有已知的古代法的蒐集都有一个共同的特点使它们和成熟的法律学制度显然不同。最显著的差别在于刑法和民法所占的比重。在日耳曼法典中，民事部分的法律比刑事部分范围要狭小得多。德累科法典科处血刑的传统，似乎表明它也有同样的特点。只有在“十二铜表法”（这是一个具有伟大法律天才和一个温良风俗的社会的产物）中，它的民事法律才有些象其现代的先例；但是损害救济方式所占的地位，虽然不是异常巨大，但却是相当大的。我以为可以这样说，法典愈古老，它的刑事立法就愈详细、愈完备。这种现象常常可以看到，并且这样解释无疑地在很大程度上是正确的：由于法律初次用文字写成时，社会中经常发生强暴行为。据说，立法者按照野蛮生活中某一类事件发生次数的多少以分配其工作的比重。但我认为这个说法并不十分完全。应该回想一下，在古代的蒐集中民事法律比较缺少是和本文中所讨论的古代法律学的其他特征相一致的。文明社会所施行的法律的民事部分，有十分之九是由“人法”、“财产和继承法”以及“契约法”组成的。

　　但是很显然，当我们越接近社会的萌芽时代，这一切法律学领域就愈缩小到更狭小的范围之内。既然一切身分形式都共同从属于“父权”之下，既然“妻”对其“夫”没有任何权利，子对其父也没有任何权利，以及婴儿“受监护人”对作为其“监护人”的“宗亲”，也没有任何权利，这个等于是 “身分法”的“人法”即被限制在最狭小的限度内。同样地，有关“财产”和“继承”的规定决不会很多的，既然土地和财物是在家族内授受，并且，如果真要分配的话，也是在家族的范围内进行的。但是，古代民法中最大的缺口始终是由于缺少“契约”而造成的，在有些古代法典中完全不提到“契约”，而在另一些古代法典中则用一种精细的“宣誓”法律来代替“契约”，这足以证明“契约”所依据的道德观念还没有成熟。至于刑法，则并没有同样的使它贫乏的理由，因此，纵使我们不应冒昧地宣称在国家的幼年时代总是一个无法抑制的强暴时期，我们仍旧应该懂得为什么刑法和民法的现代关系竟在古代法典中颠倒过来。

　　我曾认为：原始法律学曾以近代所不知道的优先给与犯罪法。这种说法完全是为了方便偏见，但事实上，对古代法典的仔细考察使我们知道，它们以非常的数量揭示的法律并非真正的犯罪法。所有文明制度都一致同意在对国家、对社会所犯的罪行和对个人所犯的罪行之间，应该有所区别，这样区别的两类损害，我称之为犯罪（climina）和不法行为（delicta），虽然我并不认为这两个名词在法律学上是始终这样一致应用的。古代社会的刑法不是“犯罪”法；这是“不法行为”法，或用英国的术语，就是“侵权行为”法。被害人用一个普通民事诉讼对不法行为人提起诉讼，如果他胜诉，就可以取得金钱形式的损害补偿。我们试参考该雅士在“评释”中根据“十二铜表法”对刑事法律学所作的讨论，可以看到，在罗马法所承认的民事不法行为的开头有窃盗罪（Eurtum）。我们在习惯上认为专属于犯罪的罪行被完全认为是不法行为，并且不仅是窃盗，甚至凌辱和强盗，也被法学专家把它们和扰害、文字诽谤及口头诽谤联系在一起。所有这一切都产生了“债”或是法锁，并都可以用金钱支付以为补偿。

　　但这个特点，最有力地表现在日耳曼部落的统一法律（the consolidated¹ Laws of Germanic tribes）中。它们对杀人罪也不例外有一个庞大的用金钱赔偿的制度，至于轻微损害，除少数例外，亦有一个同样庞大的金钱赔偿制度。垦布尔先生（Mr. Kembles）〔在“盎格鲁－撒克逊”（Anglo－Saxons）卷一，第177页中〕写道：“根据盎格鲁－撒克逊法律，对于每一个自由人的生命，都可以按照他的身分而以一定金钱为赔偿，对于其身受的每一个创伤，对于他的民权、荣誉或安宁所造成的几乎每一种损害，都可以用相当的金钱为赔偿；金额按照偶然情势而增加”。这些和解费明显地被认为是收入的一种有价值的来源；一套高度复杂的规则规定着申请它们的权利和负担它们的责任；并且象我在前面已经说过的那样，如果它们在所属的人死亡时还没有清偿，它们常根据一些特殊的规定而遗传下去。因此，如果一种侵权行为或不法行为的标准是：被认为受到损害的是被损害的个人而不是“国家”，则可断言，在法律学幼年时代，公民赖以保护使不受强暴或诈骗的，不是“犯罪法”而是“侵权行为法”。

　　于是，在原始法律学中“侵权行为”被大量地扩大了。必须说明，原始法律学也涉及“罪过”。对于条顿法典，我们几乎是毋庸作这样的说明的，因为我们所接受到的这些法典的形式，是经基督教立法者编纂或改写过的。但是，在非基督教的古代法律中，对于某类行为和不行为也往往因为违背了神的指示和命令而加以刑罚。雅典“阿勒乌柏果斯元老院” （Senate of Areopagus）所适用的法律也许是一个特殊的宗教法典，而在罗马，显然从很早的时期起，教长法律学就对通奸罪、渎神罪以及谋杀罪加以刑罚。因此，在雅典和在罗马各省中，法律处罚罪过。他们也有处罚侵权行为的法律。

　　触犯“上帝”的罪行的概念产生了第一类的律令；触犯邻居的概念产生了第二类的律令；但触犯国家或集成社会的观念，并没有一开始就产生一个真正的犯罪法律学。

　　但是我们不能就因而假定，对国家做出不法行为这样一种简单而基本的概念，是在任何原始社会中都缺乏的。很可能在最初阻止犯罪法律发展的真正原因，正是由于这个概念被理解得很清楚明白。无论如何，当罗马社会认为它本身受到了损害时，它即绝对按照字面地类推适用当一个个人受到不法行为时所发生的后果，国家对不法行为的个人就用一个单一行为来报复。其结果是，在共和国的幼年时代，对于严重妨害国家安全或国家利益的每一种罪行，都由立法机关制定一个单独法令来加以处罚。这就是对于一个犯罪（crimen）的最古概念——犯罪是一种涉及重要结果的行为，对于这种行为，国家不交给民事法院或宗教法院审判，而专对犯罪者制定一个特别法律（privilegium）加以处理。因此，每一个起诉都用一种痛苦和刑罚状（a bill of pains and penalties）的形式，而审判一个犯人（criminal）所用的一种诉讼程序是完全非常的、完全非正规的、完全离既定的规则和固定条件而独立的。一方面由于执行正义的法院就是主权国家本身，另一方面由于不可能把规定的或禁止的行为加以分类，因此，在这个时代中，就没有任何的犯罪法律、任何的犯罪法律学。所用的程序和通过一条普通法令的形式完全相同；它是由同样的人物提议，并且用完全同样的仪式来进行的。可以注意的是，当一种犯罪法律连同执行它的一套“法院”和官员们在后来出现时，旧的程序可能是由于它符合于理论，仍旧严格地适用着；由于这一种方法不复为人所信任，罗马人民常对触犯国家尊严的人保留着用一种特别法律加以处罚的权力。凡是古典派的学者都能知道，雅典的痛苦和刑罚状（CισαγγCKια）正是完全同样地，在正式法院成立后还继续存在。我们也知道，当条顿民族的自由人集会立法时，他们也主张有权刑罚特别凶残的罪行，或刑罚占有崇高地位的犯人所犯的罪行。具有这种性质的，是“盎格鲁－撒克逊国会”（Anglo－Saxon Witenagemot）的刑事管辖权。

　　也许有人以为，我所说的古代和现代关于刑法观念上所存在的不同，只是在口头上存在。可以这样说，社会除了用立法的方法来处罚犯罪外，从最早的时代起，它就用它的法院来进行干预，强迫不法行为人补偿其不法行为。如果它是这样做了，那就始终可以假定社会在某些方面由于他造成的罪行而受到了损害。但是，不论这个推论在今天的我们看来是如何严格，它是否真正由原始古代的人们所作出，依旧是一个疑问。国家在最早时代通过其法院而进行干涉，很少是由于国家受到了损害这个观念，这从下述的情况中可以看出，即在原来的司法行政中，它所采用的程序，主要是摹仿私人生活中可能要做的一系列的行为，即人们在生活中发生了争执，但在后来不得不把他们的争执提交和解。高级官吏谨慎地仿效着临时被召唤来的一个私人公断者的态度。

　　为了要表明这个说法不仅仅是一种幻想，我将提出它所依据的证据。我们所知道的最古的司法程序是罗马人的“誓金法律诉讼”（Legis Actio Sacramenti），所有后期的罗马“诉讼法”（Law of Actions）都是从它发展来的。该雅士曾详尽地描述它的仪式。初看起来，这好象是毫无意义甚至荒谬的，但稍加注意，就可使我们了解它的意义。

　　涉讼的标的一般认为是应该存缴到法院中的。如果是动产，就用原物。如果是不动产，就以碎片或样品为代替；例如土地用一块泥，房屋用一块砖作代表。在该雅士所选的例子中，诉讼是为了一个奴隶。当诉讼开始时，原告手持一竿前进，这一根竿子据该雅士的说明是象征着一支枪。他抓住了奴隶，并用下述语句主张他的权利，“我根据公民法的规定主张这个人是我所有的”（Hunc ego² hominem ex Jure Quiritium meum esse dico secundum suam causam sicut dixi）；接着他用竿触他，说，“现在把枪放在他身上”（Ecce tibi Vindictam imposui）。被告进行着同样的一系列的行为和动作。这时裁判官进而干涉，他吩咐诉讼两造放手，“放开枪”（Mittite ambo hominem）。他们服从了，原告就要求被告提出其干涉的理由，“我请求这物件，你有什么理由主张权利”（Postulo anne dicas gua ex causa vindicaveris），对这个问题所给与的回答是一个新的权利的主张，“我已主张这物件是我所有，所以把枪放在他身上”（Jus peregi sicut vindictam imposui）。到这时，第一个请求人提出一笔称为“誓金”的金钱，作为他提出案件正当的赌注，并说，“你的权利主张没有根据，我愿以誓金决胜负” （Quando tu injuria provocasti，Dris Sacramento te provoco），被告于是说“我也给”（Similiter ego te），接受赌注。这以后的程序已不再是一种正式需要的了，但须注意，裁判官从誓金中提取保证金，这些保证金常被解入国库。

　　这是每一个古罗马诉讼的必要的开端。有人认为这就是一个戏剧化的“公道的起源”，我以为，这个意见是很难不予同意的。两个带武器的人为了某种引起纠纷的财产而争吵着。裁判官，一个因恭敬谨慎和功绩而受尊敬的人（vir pietate gravis），恰巧经过，居间要求停止争执。争吵的人就把情况告诉他，同意由他公断，他们一致同意失败的一方除了放弃争执的标的物外，并应以一定数量的金钱给付公断人，作为麻烦和时间上损失的酬报。如果不是由于一个意外的巧合，该雅士所描写的一个“法律诉讼”中必要的诉讼程序，实质上是和荷马所描写的给 “火及金属工作之神”（God Hephestus）铸造为亚济里斯盾牌的第一格（first Compartment³ of the Shiled of Achilles）的两个主题之一完全相同，则这个解释将不象它表面上那样地可信。在荷马所描写的审判剧内，似乎为了特意要表明原始社会的特证，争议不是为了财产，而是为了一个杀人罪的和解费。一个人说他已经付了，另一个人说他从来没有收到过。但是使这幅图画成为古罗马实践的复本的细节就是指定要交给法官的酬金。两个塔仑（talent）的黄金放在中间，这些黄金要付给那个能把判决的理由解释得使听众感到极为满意的人。这个数额，和“誓金”的细小相比，显得十分巨大，这在我看来，表示着变动中的惯例和已经巩固为法律的惯例之间的差别。这被诗人认作是英雄时代城市生活中一个显著的、特有的、但仍旧只是偶然的特点而加以介绍的一幕，在民事诉讼的历史开始时，就被固定而成为一种正式的、通常的诉讼手续。因此，很自然，在一个“法律诉讼”中，“法官”的酬劳会减低到一个合理的数额，并且不再用公决的方法把它公断给许多公断人中的一个人，而视为当然地把它付给裁判官所代表的国家。但我毫不怀疑，荷马如此生动地加以描写，并由该雅士用了比平常粗劣的术语精美得多的术语来描写的这些事件，在实质上它们的意义是完全一致的；为了肯定这个见解，应该附加说明，许多观察现代欧洲最早司法惯例的观察者都认为“法院”加于罪人的罚金原来就是誓金，“国家”并不因为被告对它做了任何不法行为而取得和解费，但从给与原告的赔偿中取得一分作为时间和麻烦的公平代价。垦布尔先生明白地认为盎格鲁－撒克逊的bannum或 fredum具有这种性质。

　　古代法律还提供了其他证据，证明最古的司法官吏模仿着私人争执中人们的可能行为。在决定陪偿损害时，他们以在该案件的情况下一个被害人可能要采取报复的程度作为他们的指南。这就说明了为什么古代法律对于现行犯或犯罪后不久被捕的犯人以及经过相当时间后被捕的犯人处以很不同的刑罚的原故。在古罗马的“盗窃法”中有几个有关这个特点的奇怪例证。“十二铜表法”似将“盗窃罪”分为“显然的”和“非显然的”两种，并根据罪行归类的不同而处以显著不同的刑罚。 “显然的窃盗”是指在行窃的屋子里被捕的人或是携带赃物向安全处所逃避中被捕的人；如果他原来是一个奴隶，“十二铜表法”判处他死刑，如果他是一个自由人，“十二铜表法”判处他为财产所有人的奴隶。“非显然的窃盗”是指在上述以外其他任何情况下被发现的人；对这一类的罪人，旧法典只是简单地要求他双倍偿囘他所偷窃的价值。

　　在该雅士时代，“十二铜表法”对“显然的窃盗”的过度严酷，大大减轻了，但是法律仍维持旧的原则，处以四倍于偷窃价值的罚金。至于“非显然的窃盗”则仍旧继续给付双倍。古代立法者无疑地认为，如果让被害的财产所有人自己处理，则在他盛怒之下所拟加的刑罚必将和窃盗在一个相当时期后发觉时，他所能满意的刑罚，完全不同；法律刑罚的等级就是根据这个考虑而调整的。这里边的原则和盎格鲁－撒克逊及其他日耳曼法典所遵循的原则完全相同，这些法典规定人赃并获的窃盗应当场绞杀或斩首，但对于追捕已经中断而仍把他杀死的人，则规定要处以杀人罪的刑罚。古代法律中的这些区别有力地证明一个改进的和一个粗糙的法律学之间的距离。现代司法行政者公认为最感困难的，是对属于同一专门类型的各种罪行，把它们的犯罪程度加以区别。我们很容易说一个人犯了过失杀人罪、窃盗罪或重婚罪，但如果要确定他所犯道德罪过的程度，从而确定他所应受刑罚的轻重，则常常是最感困难的。如果我们企图正确地解决这个问题，我们在决疑上，或在动机的分析上，必将遇到困难；因此，我们今日的法律就开始了一种日益增长的倾向，尽可能对这问题不在现实法上加以规定。在法兰西，当陪审团认为有罪时，究竟这个罪是否有可以减轻的情况，听由陪审团加以决定；在英格兰，准许法官对于刑罚的选择有几乎无限的伸缩范围；所有的国家都对误用法律保留着叫做“赦免特权”的一种最后补救办法，这种权力一般都归“元首”（Chie Magistrate⁴）掌握。很奇怪，原始时代的人们很少受到这些踌躇的若恼，他们完全确信被害人的冲动是他有权要求报复的正当标准，并且他们正确地摹仿他情感的升降以确定他们的量刑标准。我希望能够这样说，他们的立法方法是已过时效的。但有些现代法律制度，在遇到严重不法行为时，承认不法行为者在当场被捕时期所受被害人过度的惩罚是有正当理由的——这一种宽纵，虽然在表面上看来似乎是可以理解的，但据我看来，在实际上是根据于一种很低微的道德观念。

　　我曾说过，最后引导古代社会形成一个真正犯罪法律学的理由，是非常简单的。国家自以为是受到损害了，“人民议会”就用伴随着立法行为的同一行动直接打击犯人。最古犯罪法院只是立法机关的一部分或委员会——虽然在现代并不完全是如此，我将有机会指出——在古代世界，确实是如此的。无论如何，这是最大的两个古国的法律史所指出的结论，在一个情况中是相当清楚的，而在另一个情况中是绝对明白的。雅典的原始刑法把犯罪的惩罚一部分委托给“执政官”（Archons）作为侵权行为而加以处罚，一部分委托给“阿勒乌柏果斯元老院”，作为罪过而加以处罚。这两个管辖权在最后都移转给“希黎亚”（Helifa）即平民高等法院（the High Court of Popular Justice），而“执政官”和“阿勒乌柏果斯”的职能便成为只是行政的或竟完全无意义的了。但“希黎亚”只是“议会”的一个古字；古典时代的“希黎亚”只是为了司法目的而召集的“人民议会”，著名的雅典“迪卡斯德黎”（Dikasteries）只是它的一部分或是陪审官。在罗马，也发生过相应的变更，这更容易加以解释，因为罗马人把他们的试验限于刑法，他们和雅典人不同，并不使普通法院既有民事的又有刑事的管辖权。罗马犯罪法律学的历史开始于古 “平民法院”（Judicia Populi），据说是由国王主持的。这些全然是在立法形式下对大罪人的庄严审判。但似乎从一个很早的时期起，“民会”有时把它的犯罪管辖权委托一个“审问处”（Questio）或“委员会”，它和“议会”的关系，正和“众议院”的一个“委员会”与“议院”本身的关系一样，只是罗马的“委员”或“审问官” （Questores）不仅对“民会”提送报告，并且也行使该团体本身习惯上行使的一切权力，甚至包括对“被告人”判刑。这样的一个“审问处”只被指定审判一种特殊犯人，但并没有规定不许可二个或三个“审问处”在同时进行审判；很可能，当有几件对社会的严重不法案件同时发生时，有几个“审问处”在同时受到委派。也有迹象表明，有时这些“审问处”非常近似我们“常设委员会”（Standing Committees）的性质，因为它们是定期委任的，不必等待某种严重犯罪行为的发生。在很古的时代的议事录中被提到过的，旧的“弑亲审问官” （Questores Parri cidii）有权审判（或如有的人认为的那样，有权搜索和审判）一切弑亲和谋杀案件，他们似乎是正规地每年选派的；而审判对共和国有严重危害的二人委员会或“叛逆二人委员会”（Duumviri Perduellionis），大多数著者也相信是定期指派的。把这些权力委派给这些官吏，使我们又前进了一步。不再是在对国家犯罪发生时，才被委派，而是在有可能发生时，就已具有一般的、虽然是暂时的审判权。这时已很接近一种正规的犯罪法律学，这也可以从“弑亲”和“判逆”这些一般用语上显示出来，这些用语标志着已临近彷彿是犯罪分类的那种东西。

　　但真正的犯罪法要到纪元前149年才开始产生，当时古尔潘尼斯披梭（L. Calpurnius Piso）实行了所谓“古尔潘尼亚贪污律”（Lex Calpurnia de Repetundis）的制定法。这个法律适用于有关盗用金钱（Repetundarum Pecuniarum）的案件，这就是，各“省民”（Provincials）对总督（Governor－General）不正当征收的金钱有偿还的请求权，但这个制定法的最大和永久重要性在于它建立了第一个“永久审问处”（Questio Perpetua）。一个“永久审问处”是一个永久的委员会，和那些临时的以及那些暂时的是有区别的。它是一个正规的刑事法院，它的存在从创设它的制定法通过时候起，一直继续到废弃它的另一个制定法通过时候为止。它的成员不是象较早的“审问处”的成员那样特别任命的，而是在组成它的法律中规定由特种法官中选任并按照明确的规定进行更换。它有权审理的罪行也是在条例中明白规定和明白下定义的，新的“审问处”有权在将来审判一切人，如果他的行为符合于法律所规定的犯罪的定义。因此，它是一个正规的犯罪司法机关，行使一种真正的刑事法律学。

　　因此，原始犯罪法史可分为四个阶段。我们可以了解犯罪的概念和不法行为或侵权行为以及罪过的概念是有区别的，在犯罪的概念中包括着对国家或社会集体所加损害的概念，我们首先发现的是，共和国按照这概念的字面意义由它自己直接干预或由它用单独行为对那些损害国家的人给予报复。这是我们的出发点；每一个公诉状就是一个痛苦和刑罚状，这是一个特别法律，指明犯人的姓名，并规定他的刑罚。

　　当犯罪种类增加，使立法机关不得不把权力委托给特别“审问处”或“委员会”，它们都有权对一个特定的控告进行调查，并在控告经证明属实后有权对特定犯人加以处罚。这时，第二步方告完成。当立法机关不再等待一个犯罪发生以后方才委托“审问处”，而在某种犯罪有发生的可能以及预防这些犯罪将要发生时，定期的任命象“弑亲审问处”和“叛逆二人委员会”那样的“委员” 时，它又作了另一次运动。至最后阶段，“审问处”从定期的或临时的变为永久的法院——法官们不再由指派委员会的特定法律加以指定，而是规定在将来用一种特定方法和从一个特定阶级中选任——，并把某种行为用普通文字加以说明和宣布为有罪，如果触犯了，就将处以适合于每一种犯罪的刑罚。

　　如果“永久审问处”有一个较长的历史，它们将无疑的会被认为是一个各别的制度，它们和“民会”的关系将不会比我们自己的法院和君主之间的关系更为密切，君主在理论上是公道的泉源。但帝国暴政在它们的渊源被完全忘却前就把它们全部摧毁，并且，在它们存续的时期内，这些“永久委员会”被罗马人视为仅仅是一种委托权的受托人。犯罪的审判权被认为是立法机关的一种自然属性，而公民的心理总是要从“审问处”回复到“民会”，是民会把它不可分割的职能的一部分委托给“审问处” 执行的。甚至在“审问处”成为永久机关时也认为它只是“平民议会”的“委员会”——只是为一个较高的权威服役的机关——，这个看法有重要的法律后果，其痕迹留在犯罪法中一直到最近的时期。它的直接结果之一是在“审问处”成立了很久之后，“民会”仍继续通过痛苦和刑罚状而行使刑事管辖权。虽然立法机关为了便利偏见，同意把其权力委托于其自身以外的机关，我们并不能就认为它已经完全放弃了这些权力。“民会”和“审问处”继续平行地审判犯人；在平民发生任何不平常的大公愤时，直到共和国消灭时为止，必然地要在“部落民会”（Assembly of the Tribe ）前对其对象提起控诉。

　　共和国各种制度中最显著的特征之一也来自始“审问处”的依附于“民会”。罗马共和国刑法制度中“死”刑的消灭一向是上一世纪中著者们最喜爱的题目，他们经常利用它指出罗马人的性格和现代社会组织的学说。这种断然地提出的理由，认为它纯粹是出于偶然的。在罗马立法机关陆续采取的三种形式中，为众所习知的一种，即“兵员民会”（Comitia Centuriata），是专门在行军中代表国家的。因此“兵员民众”就具有一个军队指挥官所应有的一切权力，它有权使所有的犯过失的人，遭受一个士兵在违犯纪律时所应得的同样惩戒。因此，“兵员民会”可以科处死刑。但“贵族民会”或“部落民会”（Comitia Tributa）则不然。罗马城中的罗马公民是由宗教和法律赋与神圣性的，由于这一点，这两种民会就都受到了束缚，并且，就这后一种“部落民会”而论，我们确知：根据确定的原则，“部落民会”最多只能科处罚金，既然刑事审判权专属于立法机关，而“兵员民会”和“部落民会”却继续行使着平列的权力，于是很容易就会把比较严重的犯罪向科处较重刑罚的立法机关起诉；但在这时，比较民主的民会即“部落民会”几乎已完全代替了别的民会，成为后期共和国的普通立法机关。共和国的衰落，正当“永久审问处”设立的时候，因此，设立它们的制定法都是由一个立法机关通过，而这个立法机关本身在通常开会时，也不能对一个犯人判处死刑。所以，具有受委托权威的“永久司法委员全”（Permanent Judicial⁵ Commissions），在其权力和能力上，受到委派权力给它的团体所具有的权力限度的限制。它们不能做“部落民会”所不能做的事；既然“民会”不能判处死刑，“审问处”也就同样的无权判处死刑。这样达到的变例在古代并不象现代一样用赞成的眼光来看它，并且，真的，罗马人的性格是否会因此而变好，是个疑问，但可以肯定的是，“罗马宪法”竟变得更坏。正如每一个跟随着人类历史一直流传到今日的制度一样，死刑在文明过程的某一些阶段中对社会是必需的。有一个时期，废弃死刑的企图挫败了作为一切刑法根源的两大本能。如果没有了死刑，社会将感觉到它对罪人没有获得充分的报复，同时也将以为刑罚的赦免将不足以阻止别人的仿效。罗马法院不能判处死刑，显然地、直接地引入一个恐怖的革命时期，即称为“公敌宣言”（Proscriptions）的，在这期间内，一切法律都正式停止执行，只因为党派暴行不能为它所渴望的报复找到其他的出路。这种法律的间歇的中止，是使罗马人民政治能力衰败的最有力的原因；并且，一旦到达这样境地，我们可以毫不迟疑地说，罗马自由的毁灭仅仅是一个时间问题，如果“法院”的工作能使人民的热情有一个适当的出口，司法诉讼的形式将无疑地被罪恶昭彰地滥用，象在我国后期斯图亚特（Stuarts）的各个朝代一样，但国民性格将不致于象它在实际上那样深受其害，罗马制度的稳定也不致于象它在实际上那样严重受到削弱。

　　我还要提一提罗马刑事制度中由这同一的司法权的理论产生的另外两个特点。这两个特点是：罗马刑事法院的非常众多以及犯罪分类的变化繁多和极不规则，这是罗马刑事法律学全部历史中一贯的特色。据说，每一个审问处，不论是否永久的，都以一个各别的制定法为其创始的来源。它从创设它的法律得到权力；它严格遵守其特许状所规定的范围，对于特许状所没有明白规定的各种犯罪是不能过问的。由于组成各种“审问处”的制定法都是为了适应特种紧急需要，事实上每一种制定法都是为了惩罚当时的情况特别令人憎恶和特别危险的一类行为，这些立法在相互之间丝毫没有关系，并且也没有共同原则把它们联系起来。同时存在的不同犯罪法共有二三十种，由数目完全相等的“审问处”来执行它们；在共和国时期内，并没有作过任何企图要把这些各别的司法机关合而为一，或是要把委任它们和规定它们责任的各种制定法中的规定加以匀称。这个时期罗马犯罪管辖权的情况，在某些方面有些象英国的民事救济行政，当时，英国普通法院还没有把那种拟制的证言引用到它们的令状，使它们得相互侵入彼此的特殊的领域中。正和“审问处”一样，后座法院（Court of Queen's Bench）、民事高等法院（Common Pleas）和理财法院（Exchequer）在理论上都是从一个较高的权威分出来的机关，并且每一个机关都分别主管一类特种案件，这类案件被假定是由其管辖权的泉源委托给它的；不过当时罗马“审问处”在数量上远不止三个，如要把分属于每一个“审问处”审判权的各种行为加以区别，远不及把韦斯敏斯德三种法院的范围加以划分那样便当。在各个不同的“审问处”的范围之间划一条正确分界线是有困难的，因此这样多的罗马法院有时造成了许多不便；我们很惊异地读到，当一个人所犯的罪行不能立即明了究竟应属哪一个类别时，他可同时或连续地在几个不同的“委员会”中被提出控诉，以至有一个“委员会”宣布它有权来认定他有罪；并且，虽然某一个“审问处”的定罪可以排斥其他“审问处”的审判权，但某一个“审问处”所作的无罪开释不能作为另一个“审问处”提出控告时的辩护。这和罗马民事法律的规定直接相反；我们并且可以确定，象罗马人那样对法律学中的变例（或者用他们的意义深长的成语粗野）十分敏感的人民，是不会长期容忍这种情况的，如果不是“审问处”的忧郁的历史使它们被认为是党派手中的暂时武器，而不是惩治犯罪的常设机构。皇帝不久就消除了这种审判权的重复和冲突的现象；但可以注意的是他们并没有消除犯罪法中的另一个特点，这是和“法院”的数量有密切关系的。甚至包括在查斯丁尼安“民法大全”中的犯罪分类也是非常反复多变的。事实上每一个“审问处”都把自己局限于由其特许状委托给它审判的各种罪行。但这些罪行在原来制定法中所以归类在一起，只是因为在这一项制定法通过时这些罪行恰巧同时需要法律加以惩罚。因此，在这些罪之间未必一定有任何共同之点；但是它们在一个特定“审问处”中构成一特定的审判题目，这一个事实很自然地会给群众以深刻的印象，同时在同一制定法中所提到的各种罪行之间的联系又是如此的根深蒂固，甚至在西拉和奥古斯多皇帝正式企图整理罗马犯罪法时，立法者还是保留着旧的分类方法。西拉和奥古斯多的制定法是帝国刑事法律学的基础，这些制定法所传给法律学的有些分类是非常特别的。我试举一个简单的例子，伪证是始终和割伤以及毒杀归类在一起，这无疑是由于一条西拉法律即“哥尼流暗杀和毒杀律”（Lex Cornelia de Sicari is et Vene fi cis）曾把这三种形式的罪行的审判权给与同一个“永久委员会”。同时可以看到，这种罪行的任意归类也影响到罗马人的方言。人民自然地养成这样一种习惯，即把列举在一条法律中的各种罪行用单子上的第一个名称来称呼它，而这个名称也就用来称呼授权审判这些罪行的法院。凡是由“通奸审问处”（Questio De Adulteriis）审判的罪行便都称为“通奸罪”（Adultery）。

　　我对罗马“审问处”的历史和特征所以不厌其详地加以说明，是因为一个刑事法律学的形成从没有在任何其他地方这样有启发地例证过。最后的一批“审问处”是由奥古斯多皇帝加设的，从这时候起，罗马人可以说已具有一个相当完全的犯罪法了。和它发展的同时，类推的过程继续进行着，我把这个过程称为把“不法行为”改变为“犯罪”，因为，虽然罗马法立机关对于比较凶暴的罪行并没有废止民事救济，它给被害人提供了他一定愿意选择的一种赔偿。但是，即在奥古斯多完成其立法以后，有几种罪行仍继续被视为“不法行为”，而这些罪行，在现代社会看起来，是应该作为犯罪的；直到后来，在一个不能确定的时期，当法律开始注意到一种在“法学汇纂”中称为非常犯罪（crimina extraordinaria）的新的罪行时，它们才成为刑事上可以处罚的罪行。无疑的，有一类行为，罗马法律学理论是单纯地把它们看做不法行为的；但是社会的尊严心日益提高，反对对这些行为的犯罪者在给付金钱赔偿损失以外不加其他较重的处罚，因此，如果被害人愿意时，准许把它们作为非常（extraordinem）犯罪而起诉，即通过一种在某些方面和普通程序不同的救济方式而起诉。从这些非常犯罪第一次被承认的时期起，罗马国家的犯罪表一定和现代世界任何社会中所有的同样地长。

　　我们没有必要详细描写罗马帝国执行犯罪司法的方式，但须注意，它的理论和实践都对现代社会发生有力的影响。皇帝们并不直接废弃“审问处”，在开始时，他们把一种广泛的刑事审判权交给“元老院”（Senate），虽然事实上它其中可能显得很卑贱，但在这个“元老院”中皇帝在名义上也和其余的人一样只是一个“议员”（Senator）。皇帝在开始时就主张要有某几种并行的犯罪审判权；这种审判权跟着对自由共和国的记忆日益衰退而坚定地扩大着，它占取了古法院的权力。

　　逐渐地，对犯罪的惩罚权移转给直接由皇帝委派的高级官吏，“元老院”的特权移转到“帝国枢密院”（Emperial Privy⁶ Council ），“帝国枢密院”也就成了一个最后刑事上诉法院。在这些影响下，现代人所熟悉的学理在不知不觉中形成了，即君主是一切“公道”的泉源，是一切“美德”的受托人。帝国在这时候已达到完善的地步，这不是不断增长阿谀和卑贱的结果，而是帝国集权的结果。事实上，刑事公道的理论已几乎回到了它开始的出发点。它开始时相信应该由集合体用其自己的手来报复其自己的不法行为；它最后所采的学理则以为犯罪的惩罚在一种特殊方式中属于君主，他是人民的代表和受托人。这种新的见解和旧的见解不同，主要在于公道监护所给予君主个人的敬畏和庄严气概。

　　罗马人对于君主和公道关系的一个较近的见解，当然有助于使现代社会可以无须经过这一系列的变化，象我在“审问处”的历史中已经例证过了的。在居住于西欧的几乎所有民族的原始法律中，都有这样一个古代概念的迹象，即犯罪的处罚属于自由人的议会，在有些国家中—— 据说苏格兰是其中之——现存司法机关的渊源可以追溯到立法机关的一个“委员会”。但犯罪法普遍由于两种原因而得到更快的发展，这两种原因，即罗马帝国的回忆和教会的影响。一方面，凯撒的威严传统由于查理曼王朝的暂时得势而被保全，使君主具有一个蛮族酋长所决不能获得的一种威望，并使最小的封建主也有了社会保护人和国家代表人的资格。另一方面，教会急于控制凶暴残忍行为，对比较严重的恶行树立惩罚的权威，在“圣经”的有些章节中，有些语句同意以刑罚之权授与民事高级官吏。“新约全书”认为世俗统治者的存在是为了使作恶之人有所恐惧：“旧约全书”认为“流人血者，人亦流其血”。我以为，毫无疑问，对于犯罪问题的各种现代观念，都根据“黑暗时代”教会所主张的两种假定——第一，每一个封建统治者在他的地位上得比拟于圣保罗（Saint Paul）所谈到的罗马高级官吏；其次，他所要惩罚的罪行是“摩西十诫”（Mosaic Commandments）中规定要禁止的，或是教会并不保留在其自己审判权之内的。“异端”（Heresy）（被假定为包括在“第一诫”和“第二诫”中的）、“通奸”和“伪证”是宗教罪行，教会只允许世俗权力在发生非常严重案件时才予以合作以便课以较重的刑罚。同时，它教导我们，各式各样的谋杀和强盗案件之所以都属于民事统治者的管辖，这不是由于他们地位的偶然结果，而是由于上帝的明白命令。

　　在关于阿尔弗烈德国王（King Alfred）（垦布尔，卷二，第209页）的著作中，有这样一段，特别明显地说明在他的时代关于刑事审判权的起源流行着的各种观念的争论。可以看到，阿尔弗烈德认为它半属于教会权威，半属于“国会议员”（Witan），他明白主张，反叛地主罪可以不受普通规定的管辖，正和罗马“大法”（Law of Majestas）规定反叛凯撒罪应不受普通规定管辖相同。“在这以后”，他说，有许多国家接受了对基督的信仰（有许多宗教会议遍及地球各处，在英国人中当他们接受了基督信仰，不论对神圣主教的，或是对崇高的‘国会议员’的）之后，也是如此。他们于是规定，由于基督的慈悲之心，世俗的君主们在取得他们的许可后，得不犯罪过而对每一恶行取得他们所规定的以金钱表现的博脱（bot）；除了反叛君主外，对于这种情形，他们是不敢给与任何慈悲的，因为‘全能的上帝’对于藐视‘他’的，不为定罪，基督对于把‘他’出卖致死的，也不为定罪，‘他’命令一个君主应该受人爱戴，象‘他自己’受人爱戴一样